Верховный суд РФ согласился с нижестоящими судами в том, что протокол исследования, испытания пищевых продуктов – молока питьевого, проведенного в Испытательном центре ФГБУ “Краснодарская МВЛ” является документом, утверждающим несоответствие требованиям ГОСТ 31450-2013
Пунктом 8 Приложения №1 Приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 19 июля 2007 г. № 224 установлено, что результаты санитарноэпидемиологических экспертиз, обследований, исследований, испытаний и токсикологических, гигиенических и иных видов оценок оформляются в виде экспертного заключения, акта обследования, протокола исследований (испытаний).
Поэтому, в указанном случае, при несоответствии поставленного молока питьевого требованиям ГОСТа 31450-2013 и установлении данных нарушений проведенным протоколом исследования, у Заказчика есть основания для отказа от исполнения контракта в одностороннем порядке.
Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: – поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;
неоднократного нарушения сроков поставки товаров (пункт 2 статьи 523 ГК РФ).
Законом №44-ФЗ не определено значение термина «дробление закупки», также как не установлено прямого запрета заключать несколько контрактов до 600 000 рублей на поставку одного товара (выполнение работы, услуги) с одним и тем же поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Позиция по указанному вопросу изложена Минфином РФ в письме:
– заказчик вправе осуществлять закупки, в том числе одноименных товаров, работ, услуг, у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ по общему правилу в пределах установленных Законом №44-ФЗ максимальной цены контракта, максимальной стоимостной доли таких закупок от СГОЗ заказчика, максимального стоимостного объема в абсолютном выражении;
– само по себе неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с соблюдением требований, установленных пунктами 4, 5 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ, не является нарушением требований Закона №44-ФЗ, если такие действия не являются результатом антиконкурентного соглашения (статья 16 Закона о защите конкуренции).
Однако необходимо отметить, что контрольные органы могут привлечь заказчика к ответственности, если установят факт искусственного дробления закупки, а суды – признать правомерность таких решений и недействительность заключенных контрактов
– действия заказчика фактически направлены на уклонение от исполнения законодательства о проведении торгов и на ограничение доступа хозяйствующих субъектов.
Верховный суд РФ в определении от 17.07.2023 №303-ЭС23-11867 по делу №А73-19465/2021 согласился с решением нижестоящего Арбитражного суда Дальневосточного округа, изложенным в постановлении от 10.04.2023 по делу №А73-19465/2023, в том, что заключение трех контрактов у единственного поставщика на сумму до 600 000 рублей образует единую сделку, искусственно раздробленную, оформленную для формального соблюдения ограничения, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.
Суд указал, что:
– в отсутствие конкурентной закупочной процедуры не были определены наилучшие условия исполнения контракта и не достигнуты цели, предусмотренные Законом №44-ФЗ;
– отсутствие публичных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственному поставщику и лишило возможности других хозяйствующих субъектов реализовать право на заключение контракта.
Вопрос – ответ:
Нужно ли устанавливать запрет в соответствии с ПП РФ от 16.11.2015 № 1236, если закупаемые услуги по сопровождению информационной системы не предусматривают расширения ранее предоставленного заказчику объема прав на использование ПО?
Вопрос: Закупаем услуги по сопровождению информационной системы. Техническим заданием предусмотрена доработка функционала системы, при этом услуги не сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав. Следует ли устанавливать запрет в соответствии с постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236?
Ответ:
Как следует из подп. «в», «г» п. 2(1) постановления Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 (далее — ПП РФ № 1236), действие запрета на допуск к участию закупках иностранного программного обеспечения (далее — ПО) распространяется в т. ч. на следующие ситуации:
– выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией ПО, в т. ч. в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование ПО или расширением ранее предоставленного объема прав;
– оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением ПО, в т. ч. в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование ПО или расширением ранее предоставленного объема прав.
Таким образом, запрет, предусмотренный ПП РФ № 1236, устанавливается только в том случае, если при оказании услуг по сопровождению, модернизации программного обеспечения предполагается предоставление или расширение объема прав на использование ПО. Если этого не происходит и объем прав остается тем же, то запрет по ПП РФ № 1236 не устанавливается.
Данный вывод подтверждается и правоприменительной практикой.
Пример 1
Исходя из требований п. 4.3.1.1 технического задания, модернизация ПО заказчика, а именно подсистемы «Бухгалтерский учет и отчетность», с версии «ПРОФ» на версию «КОРП» ,включает в себя обновление конфигурации последней редакции на дату начала работ «Бухгалтерия государственного учреждения КОРП, редакция 2.0 (1С:Предприятие)» с помощью стандартных механизмов.
Указанные выше действия, совершаемые подрядчиком в ходе исполнения контракта, направлены на разработку, модификацию, модернизацию ПО и сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование ПО и расширением ранее предоставленного объема прав. Следовательно, заказчик правомерно установил в извещении о закупке запрет, предусмотренный ПП РФ № 1236.
Пример 2
В рамках проводимого аукциона заказчиком закупается оказание услуг по сопровождению автоматизированной информационной системы, при этом передача прав на использование ПО или расширением ранее предоставленного объема прав не предусмотрена, ввиду чего неустановление заказчиком запрета, предусмотренного ПП РФ №1236, является правомерным и не противоречит положениям Закона № 44-ФЗ.
«Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Решение Пермского УФАС России по делу от 26.05.2023 по закупке № 0156200009923000341. См. также решение Орловского УФАС России по делу № 057/06/31-191/2023 от 06.04.2023 (изв. № 0154200000723000252)
Решение Московского УФАС России по делу № 077/06/106-1654/2023 от 08.02.2023 (изв. № 0373200082123000003). См. также решения Белгородского УФАС России от 20.01.2021 по делу № 031/06/64-6/2021 (изв. № 0126300029120000936), Владимирского УФАС России от 23.06.2021 по делу № 033/06/33-579/2021 (изв. № 0128200000121003060)
Госдума в третьем чтении приняла законопроект о внесении изменений в статью 34 Закона № 44-ФЗ
25.07.2023 Государственная Дума в третьем (окончательном) чтении приняла законопроект, направленный на оптимизацию государственных закупок.
Законопроект дает возможность силовым ведомствам заключать контракты в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок, и позволяет в кратчайшие сроки обеспечивать потребность в неотложных закупках.
Соответствующие изменения планируется внести в часть 15 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Документ предусматривает возможность привлечения соисполнителей при условии личного исполнения обязательств в объеме не менее 20% цены каждого заключаемого контракта.
Федеральным законом от 24.07.2023 № 347-ФЗ внесены поправки в п. 3 ст. 453 ГК РФ. В соответствии с ними суд при рассмотрении спора об изменении или расторжении договора сможет определить в решении дату, с которой договорные обязательства считаются измененными или прекращенными. Такая дата будет устанавливаться им исходя из существа договора или характера его изменения, но не может быть ранее даты наступления обстоятельств, послуживших основанием для изменения или расторжения договора.
Ранее норма п. 3 ст. 453 ГК РФ предусматривала, что при изменении или расторжении договора в судебном порядке соответствующие последствия наступают с момента вступления решения суда в законную силу.
Новая редакция этой нормы имеет целью предупреждать возможную неопределенность в отношениях сторон договора (контракта), не связывать дату его прекращения (изменения) исключительно с датой вступления в силу судебного акта, а применять более гибкий подход с учетом конкретных обстоятельств дела.
Разъяснения Минфина России о предельных сроках внесения изменений в извещение и документацию о конкурентной закупке, проведённой по Закону № 223-ФЗ
Позиция сформулирована в письме Минфина России от 20.04.2023 г. № 24-07-08/36005. В соответствии с ней:
– Закон № 223-ФЗ не устанавливает предельного срока, при наступлении которого внесение изменений в извещение об осуществлении конкурентной закупки, документацию о конкурентной закупке не допускается.
– Корректировка извещения и документации о закупке после окончания срока подачи заявок на участие в ней может быть квалифицирована как нарушение ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ и принципов, предусмотренных ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
Это связано с тем, что после окончания срока подачи заявок заказчик будет обладать конфиденциальной информацией, содержащейся в заявках, которой бы не обладал в случае внесения изменений до окончания такого срока. Следовательно, возникает риск координации дальнейших действий участников или создания преимуществ отдельным участникам, что запрещено законом.
Единственным исполнителем по закупкам услуг связи для целей межведомственного взаимодействия, проводимых Минцифры России по Закону № 44-ФЗ, определено ПАО «Ростелеком»
Опубликовано распоряжение Правительства РФ от 24.07.2023 № 1970-р. Оно касается закупок, проводимых Минцифры в 2023–2024 годах в целях приобретения услуг связи для обеспечения межведомственного взаимодействия в рамках государственной системы миграционного и регистрационного учета, а также изготовления, оформления и контроля обращения документов, удостоверяющих личность.
Документ предусматривает возможность привлечения соисполнителей при условии личного исполнения обязательств в объеме не менее 20% цены каждого заключаемого контракта.
ФАС России разъяснила особенности формирования извещения на закупку лекарственных препаратов с МНН “Йогексол”
При описании объекта в случае закупки лекарственных препаратов с МНН “Йогексол” недопустимо включать требование о возможности хранения лекарственных препаратов при температуре 37°C в течение 1 суток – 1 месяца (иного срока) перед применением. Включение указанного требования, по мнению ФАС России, приводит к необоснованному сокращению количества участников закупок.
Напомним, что ранее специалисты ФАС России разъясняли, что отклонение заявок участников, предлагающих к поставке лекарственный препарат “Омнипак” с МНН “Йогексол”, инструкция по применению которого не содержит прямого указания на возможность его нагрева до температуры тела (до 37°C), является неправомерным.
Верховный суд РФ: при отсутствии доказательств нарушений контракта исполнителем заказчик не вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке
Верховный суд РФ согласился с нижестоящими судами в том, что если Заказчик при отказе от приемки услуг по контракту на проверку работоспособности приборов (оборудования) не представил достаточные и достоверные доказательства допущенных Исполнителем нарушений контракта, причинно-следственной связи между действиями Исполнителя (на выполнение работ, услуг) и ненадлежащим функционированием проверяемых Исполнителем приборов (оборудования), то у Заказчика нет оснований отказываться от приемки работ (услуг) и принимать решение о расторжении данного контракта в одностороннем порядке.
При этом, следует отметить, что доводы Заказчика о нарушении работоспособности спорного оборудования, нарушении технологии процедур поверки приборов, относятся к оценке вопросов области специальных знаний и предметная оценка таким доводам должна быть дана соответствующим специалистом в данной области.
Но Заказчик не заявлял ходатайства в суде о назначении судебной экспертизы. Между тем, доказывание таких обстоятельств относится к бремени доказывания Заказчика, который, заведомо зная о том, что спорные правоотношения по контракту урегулированы положениями ФЗ № 44, с учетом условий контракта, предусматривающими обязательное проведение Заказчиком экспертизы выполненных работ (услуг), действия по проведению такой экспертизы не совершил.
ВАЖНО: В соответствии с ч. 1 ст. 41 № 44-ФЗ заказчики привлекают экспертов, экспертные организации в случае, предусмотренном ч. 3 ст. 94 № 44-ФЗ. В силу ч. 3 ст. 94 № 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с 44-ФЗ.
Расширение практики медицинских закупок у едпоставщика: Госдумой принят новый пакет поправок в 44-ФЗ и 223-ФЗ
С момента официального опубликования закона (уже в начале августа 2023 г.) и до 30 июня 2024 г. в рамках 44-ФЗ:
Органы исполнительной власти регионов + учреждения смогут напрямую закупать лекарства, медизделия, специализированное лечебное питание, расходники, средства дезинфекции, услуги по хранению и транспортировке таких товаров, работы по ремонту и техническому обслуживанию медизделий у ГУПа как у едпоставщика, если закон субъекта РФ возлагает на такой ГУП полномочия по обеспечению нужд региональных и муниципальных заказчиков.
Для таких прямых контрактов в течение 1 рабочего дня с даты заключения понадобится направить уведомление в контрольный орган, определить и обосновать цену такого контракта и включить ее в договор (новая ч. 76 ст. 112 Закона № 44-ФЗ);
Важно: если такому ГУП понадобится осуществить закупку для исполнения контракта с ним как с едпоставщиком (ч. 76 ст. 112 Закона № 44-ФЗ), тогда унитарному предприятию придется применять положения 44-ФЗ о:
– запретах, ограничениях допуска иностранной продукции, а также о квотировании закупок российских товаров;
– КТРУ;
– закупке лекарств по МНН;
– закупке лекарств с учетом требований к их описанию (ПП РФ № 1380);
– формировании лотов на закупку медизделий (ПП РФ № 620).
С момента официального опубликования закона и на постоянной основе:
Органы исполнительной власти регионов + учреждения смогут напрямую закупать лекарства, медизделия, специализированное лечебное питание, расходники, средства дезинфекции, услуги по хранению и транспортировке таких товаров, работы по ремонту и техническому обслуживанию медизделий у ГУП или у акционерных обществ со 100% участием в их уставном капитале субъекта РФ как у едпоставщиков.
Здесь также понадобится уведомить контрольный орган о заключении такого договора в течение 1 рабочего дня, а также определить и обосновать цену такой сделки и включить ее в договор (новая ч. 6.1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). С 1 июля 2024 г. такие контракты будут заключаться при помощи ЕИС.
Важно: если такому акционерному обществу понадобится осуществить закупки для целей исполнения контракта как с едпоставщиком, то акционерная компания должна будет применить положения 44-ФЗ в части способов такой закупки, заключения и исполнения контрактов, отметили на канале Закупки и госзаказ.
Внесены изменения в Порядок формирования идентификатора государственного контракта (договора) при казначейском сопровождении средств
Изменения предусматривают ряд поправок в Порядок, утвержденный приказом Минфина России от 02.12.2021 № 205н:
– идентификатор контракта, средства которого подлежат казначейскому сопровождению в соответствии с законом субъекта РФ о бюджете субъекта (муниципальным актом о местном бюджете), а также контракта, заключенного с единственным поставщиком, формируется заказчиком после формирования реестровой записи реестра контрактов (реестра договоров), заключенных по результатам закупки.
– идентификатор составляет 25-значный код. Поправками уточняются значения отдельных разрядов.
– в случае невключения информации о контракте в реестры контрактов (договоров), идентификатор формируется заказчиком в виде 20-значного кода. Устанавливаются также значения разрядов такого кода.
Верховный суд РФ напомнил заказчикам по контрактам заключенным по 44-ФЗ (применимо и к договорам по 223-ФЗ), что требование в банк на выплату по независимой гарантии должно содержать реквизиты банковского счета на который должна быть произведена выплата
В случае отсутствия указанных реквизитов в требовании на выплату по гарантии или не приложения их отдельным документом, данное требование признается не соответствующим условиям независимой гарантии и банк отказывает в выплате на основании пункта 1 статьи 376 ГК РФ.
В соответствии с пунктом 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 утверждена форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, которая предусматривает указание банковских реквизитов организации-бенефициара для перечисления денежных средств. В соответствии с пунктом 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.
С 24 июля ключевая ставка равна 8,5%, что на 100 б.п. выше прежнего значения. Такое решение регулятор принял на очередном заседании.
Следующее заседание Совета директоров Банка России запланировано на 15 сентября.
Размер ключевой ставки имеет значение, в частности, при начислении заказчикам и поставщикам пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту в соответствии с ч.5 и ч.7 ст.34 Закона N 44-ФЗ.
ФАС: за 6 месяцев 2023 года служба выявила 15 815 нарушений при проведении госзакупок
Большинство из них выявлено в части размещения информации в ЕИС с нарушением требований, а также установления ненадлежащих требований к участникам.
Служба подвела итоги контрольной деятельности в сфере закупок за 6 месяцев. Так, в I полугодии 2023 года ФАС России зафиксировала рост количества рассмотренных жалоб на 45 % по сравнению с аналогичным периодом 2022 года (23 655 в 2023 году и 16 307 в 2022 году). Это связано в том числе с ростом числа размещенных закупок, а также значительным сокращением числа возвращенных жалоб (4 209 жалобы в 2022 году против 2 346 жалоб в 2023).
Кроме того, в I полугодии 2023 года обоснованными (в том числе частично) признаны 10 177 жалоб (43 % от рассмотренных жалоб).
При этом служба также выявила наиболее распространенные нарушения при применении Постановления Правительства № 2571. К ним относятся неприменение Постановления в то время, когда это предусмотрено его соответствующей позицией (например, закупка услуг по уборке), объединение в один лот различных позиций Постановления.
Также среди часто встречающихся нарушений ФАС России выявила допуск к закупке участников, не имеющих соответствующего опыта (например, участником закупки представлен договор на строительство нескольких объектов, каждый из которых не подходит по сумме) и отказ в допуске к участию в закупке по основаниям, не предусмотренным Постановлением.
Верховный суд РФ напомнил хозяйствующим субъектам, что выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных нужд при отсутствии государственного контракта не порождают у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления
Оказывая услуги без наличия государственного контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами названного закона, подрядчики, исполнители не могут не знать, что работы выполняются ими при отсутствии обязательства перед Заказчиком, следовательно, неосновательное обогащение на стороне Заказчика не возникает.