Почти 10 месяцев действует один из самых «нашумевших» актов о национальном режиме по Закону 44-ФЗ – постановление Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства» (далее — Постановление 616).

Постановление 616 ввело запрет на закупку обширной номенклатуры промышленных товаров (бумага, мебель, автомобили, спец.техника, товары легкой промышленности, медицинские маски и пр.). Все это время с применением постановления возникают сложности не только у заказчиков, но и у производителей и поставщиков.

Пунктом 3 Постановление 616 установлен исчерпывающий перечень случаев, когда запреты не применяются.

Наиболее распространенный случай – осуществление «мелких» закупок.

Это закупка, для которой выполняются следующие условия:

1. стоимость одной единицы товара не превышает 100 тыс. руб.;

2. суммарная стоимость совокупности таких товаров составляет менее 1 млн руб.

Такое исключение действует при закупках любых товаров, кроме товаров легкой промышленности из пунктов 1 – 7, 123, 125 – 127 перечня, утвержденного Постановлением 616.

Для многих заказчиков используемая в постановлении терминология остается загадкой. Что понимается под «суммарной стоимостью таких товаров»: НМЦК, цена контракта, предлагаемая участником закупки или что-то иное?

Минпромторг России в письмах от 08.07.2020 № 47475/12, от 24.07.2020 № ПГ-12-9638 дал разъяснения, что под «суммарной стоимостью товаров» следует понимать стоимость товаров, соответствующих одному коду ОКПД2. Таким образом, закупка товаров в рамках одного кода ОКПД2 суммарной стоимостью менее 1 млн. руб. не подпадает под запрет, если стоимость единицы товара не превышает 100 тыс. руб. При этом если предметом одного контракта являются промышленные товары, включенные в перечень к постановлению и относящиеся к разным ОКПД2, то неприменение запрета по рассматриваемому основанию устанавливается к единице каждого такого товара по отдельности.

Возникает вопрос, какую детализацию кода ОКПД2 Минпромторг России имеет в виду: код, указанный в отдельной позиции перечня, или код, укрупненный до класса, подкласса, группы и т. д.? Если речь идет о коде, указанном в отдельных позициях перечня, почему именно так и не сказано в разъяснениях? И почему вообще Минпромторг России для учета использует код ОКПД2?

Для наглядности разберем четыре примера.

Продолжение статьи в источнике: Эконом-Эксперт

Письмо Федерального казначейства от 5 февраля 2021 г. N 07-04-05/05-2231

С 2021 г. изменились правила открытия и ведения лицевых счетов территориальными органами Казначейства. Обусловлены эти изменения с поправками к Бюджетному кодексу, которыми введены термин “единый казначейский счет” и глава о системе казначейских платежей, а термин “кассовое обслуживание” заменен на “казначейское обслуживание”.

Коснулись изменения и форм документов, используемых при открытии лицевых счетов. Эти формы, напомним, являются приложениями к Порядку N 21н открытия и ведения лицевых счетов казначейскими органами. Две из них с 1 января текущего года упразднены:

– Приложение N 46 “Акт приема-передачи показателей лицевого счета администратора доходов бюджета”;

– Приложение N 73 “Реестр администрируемых доходов”.

Еще 20 форм были скорректированы в соответствии с новым порядком работы с лицевыми счетами. В этой связи Казначейство разработало новые Методические рекомендации по заполнению форм документов, используемых при открытии и ведении лицевых счетов, с учетом внесенных изменений.

Источник: ГАРАНТ

Минфин предложил среди прочего изменить доптребования к операторам электронных площадок. В них есть причины, по которым оператор не принимает банковскую гарантию для обеспечения заявки. По проекту гарантию не примут, если ее сумма будет меньше обеспечения заявки.

Сейчас это может случиться если сумма гарантии не соответствует размеру обеспечения заявок в извещении.

С 1 июля 2020 года действуют правила согласования контракта с едпоставщиком после несостоявшихся закупок. До 1 июля 2021 года оно проводится без ЕИС. Хотят продлить этот срок до 1 января 2022 года.

Общественное обсуждение проекта завершается 15 марта.

Документ: Проект постановления Правительства РФ

Источник: КонсультантПлюс

Заказчиком в ноябре 2020 года была объявлена закупка на ремонт объекта (Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”). Аукционная документация содержала дату окончания работ – 15.10.2021. Подрядчик выиграл электронный аукцион. 11.12.2020 стороны подписали контракт, в котором указана дата окончания работ – 15.08.2021. Разница в два месяца – существенная для подрядчика, так как объем работ очень большой. При подписании контракта подрядчик не выявил расхождения в датах окончания работ в контракте и аукционной документации. Разница в датах окончания работ обнаружилась в настоящее время.
Имел ли право заказчик изменять срок окончания работ в контракте? Какие действия может предпринять подрядчик?

К сожалению, мы не можем дать однозначный ответ на данный вопрос. Дело в том, что рассматриваемая ситуация не урегулирована законом, и каких-либо официальных разъяснений или материалов судебной практики, прямо разрешавших бы такую или аналогичную ситуацию, нам найти не удалось. Анализ же норм закона и правоприменительной практики дает основания полагать, что в случае возникновения спора и рассмотрения его в суде его разрешение может зависеть от всех обстоятельств конкретной ситуации.

Согласно ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки (далее – извещение) или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя, далее – контрагент), документацией о закупке (далее – документация), заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом N 44-ФЗ извещение или приглашение принять участие в определении контрагента, документация, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Заметим, что проект контракта, прилагаемый согласно ч. 2 ст. 50, ч. 3 ст. 54.3, ч. 4 ст. 64, ч. 2 ст. 73, ч. 3 ст. 82.2, ч. 7 ст. 83, ч. 7 ст. 83.1 Закона N 44-ФЗ к извещению или документации, в приведенной норме отсутствует, хотя очевидно, что это объясняется тем, что приведенными нормами он рассматривается как неотъемлемая часть документации (когда таковая составляется), и предполагается, что он должен соответствовать всем остальным ее частям, равно как и извещению. Поэтому ситуацию, когда проект контракта содержал условие о сроке выполнения, противоречащее тому же условию, содержащемуся в иных частях документации, можно рассматривать и как наличие в документации противоречащих друг другу данных. В то же время, исходя из прямого прочтения указаний приведенных норм о том, что проект контракта прилагается к документации, и отсутствия ссылки на этот проект в ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, можно обосновать и позицию, что проект контракта должен соответствовать прочим частям документации, “собственно документации”. В таком случае следует говорить о том, что указания, включенные в “собственно документацию”, имеют приоритет над противоречащим им положениями проекта контракта.

К сожалению, как уже говорилось выше, ни одна из этих позиций не получила выражения в официальных разъяснениях или материалах судебной практики. Однако можно обратить внимание, что в п. 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г., указывалось на ничтожность дополнительных соглашений, предусматривающих изменение сроков исполнения контракта в отсутствие законных на то оснований (п. 2 ст. 168 ГК РФ), и одновременно акцентировалось внимание на необходимости сохранения условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, а также на том, что исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлено в том числе на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования. Полагаем, что это может рассматриваться как косвенное подтверждение правильности второй точки зрения – о недопустимости противоречия условий проекта контракта, прилагаемого к документации, указаниям “собственно документации”.

Тем не менее в отсутствие однозначного разрешения вопроса в обобщении практики суд может исходить и из первой позиции, согласно которой в данном случае имеют место разночтения в условиях исполнения контракта, установленных документацией. Такое разночтение может быть сочтено неисправимым, не дающим участникам закупки возможности точно определить условия контракта и сформировать ценовое предложение надлежащим образом, а потому влекущим необходимость признания итогов электронного аукциона недействительными (смотрите постановление Девятого ААС от 09.11.2020 N 09АП-46766/20, в котором дана оценка разночтениям в документации относительно сроков, наряду с несоответствующим закону способом его определения и другими нарушениями).

Вместе с тем если по результатам рассмотрения документов, составленных в ходе электронного аукциона, станет очевидно, что все участники при формировании заявок на участие в электронном аукционе исходили из условий исполнения контракта, описанных в извещении и документации об электронном аукционе (что может подтверждаться отсутствием запросов о разъяснении положений извещения и документации о таком аукционе в связи с указанием в контракте иной даты), то суд может счесть, что разночтения в условиях исполнения контракта в “собственно документации” и проекте контракта не повлияли на результаты электронного аукциона и объясняются технической ошибкой при составлении проекта контракта. В то же время поскольку факт одинакового понимания участниками закупки условий закупки может быть оспорен, в этом случае возможно предъявление претензий со стороны контролирующих органов. Хотя на практике суд может счесть, что участникам закупки должно было быть понятно, какое из условий документации соответствует действительности (постановление Второго ААС от 23.03.2015 N 02АП-540/15). При этом в рамках установления фактической потребности заказчика, при определении того, где же была допущена техническая ошибка, суд может принимать во внимание и иные документы, в частности, проектно-сметную документацию. Причем если срок выполнения работ значительно сокращен заказчиком по сравнению с определенным при проектировании и указанным в проектной (технической) документации, суд может счесть это условие кабальным и отказаться от его применения, в том числе при решении вопроса о применении штрафных санкций за просрочку выполнения подрядчиком работ, что мы видим в немногочисленных примерах судебной практики по этому вопросу: постановлении Одиннадцатого ААС от 25.06.2019 N 11АП-8749/19, постановлении АС Поволжского округа от 24.09.2019 N Ф06-52351/19, постановлении Шестого ААС от 18.04.2018 N 06АП-1240/18. Однако анализ этих же документов показывает, что это зависит от конкретных обстоятельств, содержания представленных документов, результатов экспертизы. Заказчик вполне может обосновать, что сокращение им срока выполнения работ объяснялось объективной необходимостью и было достижимо при условии интенсификации работ (решение ФАС России от 23.08.2018 N 18/44/105/1085).

Рассматриваемая ситуация, безусловно, осложняется тем, что контракт был подписан подрядчиком без протокола разногласий, в котором было бы указано на противоречие условий его проекта указаниям документации, как это предусмотрено ч. 4 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ. В этой связи, безусловно, следует учитывать запрет, установленный ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, на изменение условий контракта (причем, как видно из этой нормы, любых, а не только существенных) при его заключении и исполнении, за исключением случаев, предусмотренных самой ст. 34 и ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Частью 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ также установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в перечисленных в ней случаях. Из п. 2 ст. 42 Закона N 44-ФЗ следует, что к существенным условиям любого контракта относятся, в частности, условия о сроке исполнения предусмотренных контрактом обязательств. Следовательно, условия о сроке выполнения работ по контракту и о сроке действия контракта могут быть изменены только в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ. Возможность изменения этих условий в описанных в вопросе обстоятельствах этим Законом не предусмотрена*(1). Ответственность за изменение условий контракта в случаях, не предусмотренных Законом N 44-ФЗ, предусмотрена ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

Вместе с тем если исходить из того, что сроки, указанные в извещении и (или) документации, имеют приоритет и (или) что заказчик признает, что в данном случае имела место техническая ошибка, исправление даты начала работ в тексте контракта может рассматриваться не как изменение условий контракта, а только как исправление ошибки, приведение текста документа в соответствие с действительностью. Соответствующий документ, который может называться “дополнительным соглашением”, может содержать примерно такую формулировку: “стороны констатируют, что в пункте __ контракта была допущена ошибка и что текст данного условия должен выглядеть следующим образом: …”.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

Источник: ГАРАНТ.РУ

Приказ Минфина России от 24 декабря 2020 г. N 323н

Финансовое ведомство в соответствии с п. 4 ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 08.12.2020 N 385-ФЗ “О федеральном бюджете на 2021 год и на плановый период 2022 и 2023 годов” определило критерии приостановления операций по лицевым счетам, открытым в территориальных ОФК при казначейском сопровождении средств гособоронзаказа.

Среди таких критериев, в частности, определены:

– списание средств для оплаты труда или внесения обязательных платежей в бюджет и/или внебюджетные фонды в размере, превышающем 50% суммы контракта;

– перечисление прибыли, предусмотренной условиями контракта, в размере, превышающем 20% суммы контракта.

Приказ вступил в силу 3 марта текущего года.

Источник: ГАРАНТ

1. Заказчик не вправе устанавливать требование о представлении в составе заявки сведений о конечных бенефициарах участника закупки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку труб стальных (далее – Конкурентный отбор, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя Комиссия ФАС России установила следующее.

При этом пунктом 1.5.3 Документацией установлено, что субподрядная организация должна соответствовать тем же требованиям, что и участник закупки.

Вместе с тем, ограничение привлечения к исполнению обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения Конкурентного отбора, субподрядных организаций является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, Заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц – субподрядных организаций устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

1. Согласно пункту 1.17.6 Документации: “Организатор вправе запросить у Участника разъяснения положений поданной им Заявки, а также предоставление отсутствующих документов, определенных Документацией на стадии формирования итогового протокола и подведения результатов (итогов) закупки путем направления официального запроса Участнику.”.

Вместе с тем возможность участия в закупке с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников закупки и не соответствует требованиям Закона о закупках.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

2. Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 7.4.3 Документации установлено, что участники закупки в составе своей заявки обязаны представить сведения о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров.

Вместе с тем, в случае если участником закупки является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций, что может привести к признанию Заказчиком заявки участника закупки не соответствующей требованиям Документации, ввиду предоставления недостоверных сведений в отношении цепочки собственников, а также конечных бенефициаров такого участника.

Кроме того, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупки.

При этом согласно пункту 2.6.6 Документации Заказчик вправе отклонить заявку, в том числе в связи с отсутствием и ненадлежащим оформлением, предусмотренных к порядку заполнения документов заявки, указанному в инструкциях о заполнении форм документов.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанное требования Документации, ограничивает количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая указанные и иные выявленные комиссией ФАС России нарушения было выдано предписание о продолжении закупки без применения соответствующих положений закупочной документации.

(см. решение Комиссии ФАС России от 08.12.2020 по делу N 223ФЗ-949/20)

Продолжение статьи в источнике: ГАРАНТ

Заказчик не принял товар, поскольку тот не отвечал условиям закупки. Он отказался от контракта.

После получения решения об отказе исполнитель надлежащий товар так и не поставил. Сведения включили в РНП.

Через несколько месяцев стороны заключили мировое соглашение. Они договорились:

– возобновить действие контракта;

– считать решение об одностороннем отказе недействительным.

По этой причине исполнитель обжаловал в суде решение контролеров о включении в РНП.

Первая инстанция поддержала исполнителя. Апелляция и кассация заняли другую позицию:

– заключение контракта предполагает, что победителю понятны его условия. Проблем при исполнении возникнуть не должно;

– заказчик не вправе сам признать недействительным вступивший в силу отказ от контракта;

– мировое соглашение не влияет на законность решения контролеров. Суд не оценивает доказательства и обстоятельства спора в этом случае;

– отказ заказчика от претензий не имеет значения, поскольку ответственность к недобросовестному лицу применяется независимо от последующего волеизъявления сторон по контракту;

– решение контролеров утверждено до мирового соглашения с учетом документов и материалов на момент его принятия. Дальнейшие действия сторон на него не влияют;

– поведение исполнителя недобросовестное. Основания для включения в РНП были.

ВС РФ не стал пересматривать дело.

Документ: Определение ВС РФ от 15.02.2021 N 305-ЭС20-24521

Источник: КонсультантПлюс

Приказ Минфина России от 21 января 2021 г. N 5н

Минфин скорректировал Порядок формирования информации, а также обмена информацией и документами между заказчиком и Федеральным казначейством в целях ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками (далее – Порядок), утвержденный приказом от 19.07.2019 N 113н.

В частности, в соответствии с изменениями, которые вступают в силу 8 марта текущего года, в целях формирования в реестре контрактов информации об источнике финансирования контракта заказчики должны будут указывать в том числе код объекта капитального строительства или объекта недвижимого имущества, сформированный в государственной интегрированной информационной системе управления общественными финансами “Электронный бюджет”.

Указанная информация формируется в случае заключения контракта, предметом которого является приобретение объектов недвижимого имущества, подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству, реконструкции и (или) капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства (в том числе линейных объектов), а также контрактов, предусмотренных ч. 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 ст. 34 и ч. 56 ст. 112 Закона N 44-ФЗ, в целях осуществления капитальных вложений в объект капитального строительства, приобретения объекта недвижимого имущества, источником финансового обеспечения которых являются в том числе средства федерального бюджета.

Кроме этого, в соответствие с действующим законодательством приведены некоторые положения Порядка, в том числе касающиеся формирования информации о способах определения контрагентов, о стране происхождения поставляемых товаров.

Источник: ГАРАНТ

Для обоснования НМЦК рыночным методом ценовые запросы направляются субъектам промсферы из ГИСП.

Минпромторг предложил изменить этот порядок: если в системе не наберется 3-х субъектов, то заказчики должны направить допзапросы иным поставщикам с опытом поставки квотируемых товаров. Можно также брать информацию в ЕИС по успешно исполненным контрактам.

Напомним, если компаний меньше или сведений о них нет в ГИСП либо такие сведения неполные, то стоит зафиксировать это. Например, сделать скриншот. Его надо отправить в Минпромторг (Metod@minprom.gov.ru).

Скриншот может потребоваться, чтобы доказать, что нельзя соблюсти минимальную долю. По проекту коды-основания причин расширили. Их дополнили закупками у едпоставщика.

Общественное обсуждение проекта завершается 15 марта.

Источник: КонсультантПлюс

Действующие правила подготовки отчета хотят заменить.

Базовые положения оставили прежними. Часть из них уточнили. Позиции переименовали в строки. Так, в строке 5-й отчета указали, что в объем проведенных закупок у СМП и СОНКО включаются сведения по оплаченным контрактам.

Закрепили также, что в таком объеме учитываются контракты с едпоставщиками по несостоявшимся закупкам среди этих субъектов и организаций. Положение привели в соответствие с законодательством.

С 1 апреля вступают в силу новшества: электронные малые закупки учитываются в отчете при указании финансирования по контрактам с едпоставщиком. В проекте этих положений нет.

Общественное обсуждение проекта завершается 11 марта.

Документ: Проект Постановления Правительства РФ

Проект Федерального закона “О внесении изменений в Федеральный закон “О контрактной системе…” (подготовлен Минфином России)

Соответствующие изменения специалисты Минфина России предлагают внести в п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Согласно предлагаемой редакции указанного пункта в случае принятия законопроекта в закупках не смогут участвовать не только офшорные компании, но и лица, имеющие в составе участников (членов) корпоративного юридического лица или в составе учредителей унитарного юридического лица офшорную компанию либо имеющие выгодоприобретателей, являющихся офшорной компанией.

При этом несоблюдение указанного требования повлечет отклонение заявки участника закупки, а также расторжение заключенного контракта.

Источник: ГАРАНТ

15 мая 2019 года между заказчиком и организацией в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) заключен контракт на оказание услуг по вывозу жидких бытовых отходов. Срок оказания услуг – с 01.01.2021 по 31.12.2021. Исполнитель с 01.01.2021 повысил тариф (тариф не регулируемый) на вывоз жидких бытовых отходов, в связи с чем исполнителю стало невыгодно осуществлять услуги по ранее установленному тарифу.

Вправе ли исполнитель отказаться от исполнения обязательств по контракту, руководствуясь ст. 782 ГК РФ? В случае одностороннего отказа исполнителя (ст. 782 ГК РФ) обязан ли заказчик потребовать полного возмещения убытков? Что подразумевается под убытками? В случае одностороннего отказа исполнителя (ст. 782 ГК РФ) вправе ли заказчик заключить новый контракт по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ (с использованием Единого агрегатора торговли в случае состоявшейся закупочной сессии) с этим же исполнителем по аналогичному предмету контракта, но на большую сумма контракта (по новым тарифам), если контракт финансируется за счет федерального бюджета?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

1. В описанных обстоятельствах оснований для одностороннего отказа исполнителя от исполнения контракта не усматривается.

2. Взыскание убытков, определяемых в каждом конкретном случае отдельно в соответствии с общими принципами, определенными гражданским законодательством, является правом, а не обязанностью заказчика. Однако отказ от такого взыскания в описанной ситуации может быть квалифицирован как нарушение финансовой дисциплины.

3. Заключение после расторжения контракта аналогичного контракта с тем же контрагентом может быть квалифицировано как фактическое изменение условий (цены) контракта в случае, не предусмотренном законом.

Обоснование вывода:

1. Согласно ч. 19 ст. 95 Закона N 44-ФЗ поставщик, подрядчик, исполнитель (далее также – контрагент) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта. Иными словами, право контрагента на односторонний отказ от исполнения контракта возникает, если контрактом предусмотрено такое право для заказчика, даже если условие о наличии этого права у контрагента в контракте отсутствует.

Следует учитывать указание ч. 19 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято только по основаниям, предусмотренным для этого Гражданским кодексом РФ. При этом нормы Гражданского кодекса РФ предусматривают возможность одностороннего отказа как на основании ненадлежащего исполнения другой стороной своих обязательств по договору (п. 1 ст. 463, п. 2 ст. 475, п. 2 ст. 480, п. 2 ст. 715 ГК РФ), так и без какого-либо обоснования (ст. 717, п. 1 ст. 782 ГК РФ) – так называемый “безмотивный” отказ. Таких оснований, как “рост цен (тарифов)” или “утрата выгодности исполнения договора”, законодательством не предусмотрено.

Однако из чч. 20-22 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, регулирующих порядок реализации права контрагента на односторонний отказ от договора и указывающих на то, что соответствующее решение контрагента должно быть отменено, если в течение 10 дней после уведомления о нем заказчика последний устранит нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения, следует однозначный вывод о том, что речь идет об одностороннем отказе именно вследствие нарушения заказчиком своих обязательств по контракту.

Это подтверждается и разъяснениями государственных органов. Они давались в отношении одностороннего отказа от контракта заказчика, однако с учетом того, что соответствующее право контрагента является “зеркальным” по отношению к этому праву заказчика, а чч. 10, 11, 14 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, регулирующие порядок реализации этого права заказчиком, абсолютно аналогичны чч. 20-22 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, полагаем, что эти разъяснения верны и в отношении контрагента. Так, в совместном письме Минэкономразвития России и ФАС России от 18.02.2016 NN 324-ЕЕ/Д28и, АЦ/9777/16 рекомендуют включать в проект контракта перечень случаев одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, являющихся основаниями, предусмотренными Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. При этом приведенные в письме примеры случаев одностороннего отказа относятся к нарушениям контрагентом своих обязательств по контракту. А в письме ФАС России от 12.03.2019 N ИА/18794/19 прямо указано, что Закон N 44-ФЗ допускает возможность одностороннего отказа от исполнения контракта исключительно в связи с нарушением контрагентом обязательств по контракту.

Из пп. 14, 15 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017) можно сделать вывод, что той же позиции придерживается Верховный Суд РФ.

2. Относительно убытков Закон N 44-ФЗ отдельных указаний не содержит, а потому следует обратиться к Гражданскому кодексу РФ, на нормах которого в том числе основан этот Закон (ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ).

Понятие убытков раскрывается в п. 2 ст. 15 ГК РФ, который выделяет в них две категории:

– реальный ущерб – расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества;

– упущенная выгода – неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Убытки, составляющие реальный ущерб, в зависимости от их характера, подтверждаются договорами, сметой (калькуляцией), заключением эксперта, отчетом оценщика и другими документами. Возмещению подлежат не только уже фактически произведенные, но и предстоящие расходы, находящиеся в причинной связи с нарушением (п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25).

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, а также любые другие доказательства возможности извлечения соответствующих доходов (п. 4 ст. 393 ГК РФ, п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

При этом ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон N 44-ФЗ не указывают, что взыскание убытков является обязанностью лица, чье право было нарушено, в данном случае – заказчика. Однако мы не можем исключить, что отказ заказчика от взыскания убытков в данном случае не будет квалифицирован финансовыми контролирующими органами как нарушение финансовой дисциплины, дающее основание для применения к виновным лицам мер дисциплинарной или даже административной ответственности.

3. Что касается заключения нового контракта с тем же лицом, с которым ранее был заключен расторгнутый контракт, то формально законодательство такую возможность не ограничивает.

Однако следует иметь в виду, что закупки у единственного контрагента однородных товаров, работ, услуг в правоприменительной практике иногда характеризуют как “дробление закупки с целью уйти от конкурентных процедур”. В связи с этим контролирующие органы могут рассматривать несколько заключенных контрактов с единственным контрагентом как одну закупку, в отношении которой заказчиком выбран ненадлежащий способ определения контрагента, что квалифицируется как административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ (постановление УФАС по Республике Мордовия от 31.05.2017 N 336, постановление УФАС по Тамбовской области от 13.07.2016 N АП2-93/16). Эта точка зрения может быть поддержана и судом (постановления АС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2016 N Ф02-6064/16, АС Уральского округа от 26.08.2016 N Ф09-8787/16, АС Северо-Кавказского округа от 19.07.2017 N Ф08-4516/17). При этом очевидно, что несколько договоров, заключенных с одним контрагентом, должны рассматриваться как притворные сделки, которые совершены с целью прикрыть другую сделку – единый договор на общую сумму и которые сами по себе ничтожны в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ. В силу той же нормы к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом ее существа и содержания применяются относящиеся к ней правила. Напомним, что сделка – действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ).

В этом контексте мы не можем исключить, что в описанной ситуации контролирующими органами может быть применен тот же подход: сделки по расторжению одного контракта и заключению нового, аналогичного, могут быть рассмотрены как притворные, прикрывающие другую сделку – увеличение цены изначально заключенного и притворно расторгнутого контракта. Поскольку такой случай увеличения цены не предусмотрен законом, это может повлечь административную ответственность, предусмотренную чч. 4 и 5 ст. 7.32 КоАП РФ.

Однако должны заметить, что нам не удалось найти официальных разъяснений или материалов правоприменительной практики по данному вопросу. Поэтому описанная возможность оценивается нами как потенциальный риск.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

Источник: ГАРАНТ.РУ