5 ошибок в применении доптребований при госзакупках: примеры из практики за 2022 год
Контролеры обращали внимание на недостатки при оформлении извещения в части доптребований. Претензий не избежали заказчики, которые не установили такие требования при закупке услуг по уборке, отдельных видов работ по содержанию и ремонту автодорог. Подробнее об этих и других ситуациях в обзоре.
Указывали в извещении доптребования, но не детализировали их
В извещении о закупке недостаточно просто предъявить доптребования к участникам. В нем нужно также указать:
-перечень документов для подтверждения опыта — Кабардино-Балкарское, Пензенское УФАС;
-за какой период учитывают опыт и какие контракты (договоры) принимают для оценки — Приморское, Брянское УФАС.
Не устанавливали доптребования при закупке услуг по уборке из-за сферы деятельности заказчика
Доптребования при закупках услуг по уборке зданий, сооружений и прилегающих территорий включены в раздел, в названии которого обозначены сферы: здравоохранение, образование, наука. Однако Минфин и ФАС считают, что доптребования нужно применять независимо от сферы деятельности заказчика. Этот подход разделяют Санкт-Петербургское и Ставропольское УФАС.
Челябинское, Дагестанское и Магаданское УФАС считают иначе
.
Не применяли доптребования в сфере дорожной деятельности из-за особенностей объектов или работ
Контролеры считают, что доптребования в этой сфере нужны не только когда речь идет о самих дорогах, но и при закупке работ:
– по ремонту тротуаров, поскольку это элемент обустройства дорог — Свердловское и Оренбургское УФАС. Калининградское и Чувашское УФАС не усмотрели нарушений, поскольку учли пояснения заказчиков, что они закупали работы по ремонту тротуара улицы, а не дороги;
Также необходимо обращать внимание, какие виды работ входят в содержание или ремонт. Нарушением признали отсутствие доптребований при закупках работ:
– по уборке как дорог, так и тротуаров, поскольку они относятся к работам по содержанию — Кемеровское, Мурманское УФАС;
– строительному контролю капремонта дороги, поскольку это входит в прочие работы такому ремонту — Астраханское УФАС.
Применяли не те доптребования
Челябинское, Тверское и Новосибирское УФАС напомнили, что при одновременной закупке работ по проектированию и капремонту объекта капстроительства (кроме линейного) заказчики предъявляли доптребования по неправильному основанию. В данном случае нужны те, что применяют к участникам закупок работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (кроме линейного).
ФАС относит работы по ремонту мостов к сфере дорожной деятельности. Однако в практике есть и другой подход. Так, Новгородское и Белгородское УФАС посчитали, что мост — самостоятельный объект капстроительства. При закупке работ по его ремонту нужны доптребования в сфере градостроительной деятельности.
Неверно оценивали соответствие участников доптребованиям
Краснодарское УФАС посчитало, что победителя строительной закупки определили неправильно, поскольку он подтвердил опыт договором субподряда. Сходную позицию высказывали Ульяновское и Астраханское УФАС.
ФАС нашла нарушение в том, что заявку участника закупки работ по проектированию и строительству объекта капстроительства незаконно отклонили за то, что суммы из актов КС-2 не совпадали с суммой из акта КС-3. Ведь участник представил также акт КС-11, и его было достаточно, поскольку указанная в нем сумма подтверждает опыт. Акт КС-2 надо учитывать, если в акте КС-11 нет общей суммы выполненных работ.
Ямало-Ненецкое УФАС обратило внимание, что заявку участника закупки работ по благоустройству территории незаконно отклонили за то, что он представил договор строительного подряда на объект капстроительства не по Закону N 44-ФЗ или N 223-ФЗ. Договорами по этим законам подтверждают опыт только в определенных случаях. В перечне этих случаев нет пунктов 2 и 3 позиции 9, которые и предусматривают опыт исполнения таких договоров.
Состоялся электронный аукцион по Закону N 44-ФЗ, определен победитель по договору лизинга. По условиям контракта заказчик уплатил аванс, равный обеспечению контракта. Обеспечение контракта представлено банковской гарантией. Исполнитель свои обязательства по контракту не выполнил. По требованию заказчика банк уплатил денежную сумму по банковской гарантии. На данный момент исполнитель находится в РНП. Контракт на данный момент не расторгнут. Исполнитель на связь не выходит. Контрактом предусмотрена возможность отказа заказчика от исполнения контракта в одностороннем порядке. Что нужно сделать заказчику, чтобы прекратить обязательства по контракту? Нужно ли направлять информацию о расторжении такого контракта в ФАС? Какой порядок и перечень документов для подачи в ФАС?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В описанной в вопросе ситуации для прекращения обязательств по контракту заказчик принципиально может отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке или обратиться с иском о расторжении такого контракта в суд. В случаях расторжения контракта по решению суда или в одностороннем порядке заказчик обязан направить обращение о включении информации о контрагенте в РНП.
Обоснование вывода:
Вначале отметим, что контракт, заключаемый в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ), является по своей природе гражданско-правовым договором, на что прямо указано и в пп. 8 и 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ. При этом под контрактами в этом Законе подразумеваются все гражданско-правовые договоры, предметом которых являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги, заключаемые от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии со ст. 15 Закона N 44-ФЗ.
Следовательно, к таким контрактам, в силу ч. 1 ст. 2 и ч. 1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, должны применяться положения ГК РФ, не противоречащие Закону N 44-ФЗ.
По общему правилу обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (п. 1 ст. 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами (п. 1 ст. 310 ГК РФ).
Согласно п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным указанным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В силу п. 2 ст. 453 ГК РФ обязательства сторон, основанные на договоре, могут быть прекращены, в том числе путем расторжения договора.
Ни Законом N 44-ФЗ, ни ГК РФ не установлены общие требования к сроку действия контрактов. Согласно п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения, что, как правило, предшествует началу исполнения обязательств. А в силу п. 3 ст. 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.
Таким образом, если контракт не предусматривает, что обязательства по нему прекращаются с окончанием срока его действия, предусмотренные им обязательства и обеспечивающие их исполнение условия о неустойке продолжают действовать до момента его расторжения либо прекращения обязательств по иным основаниям, предусмотренным законом.
В соответствии с ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. При этом, согласно ч. 9 указанной статьи, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.
Таким образом, поскольку в приведенной в вопросе практической ситуации заказчик предусмотрел в контракте возможность одностороннего отказа от исполнения обязательств, для прекращения обязательств по контракту он принципиально может (при наличии существенного нарушения контракта другой стороной) отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке или обратиться с иском о расторжении такого контракта в суд (подробнее об этом в материалах: Энциклопедия решений. Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта по Закону N 44-ФЗ, Энциклопедия решений. Расторжение контракта по Закону N 44-ФЗ по решению суда).
Напомним, что информация о расторжении контракта с указанием оснований его расторжения должна быть не позднее 5 рабочих дней со дня, следующего за днем расторжения, внесена заказчиком в реестр контрактов (п. 11 ч. 2, ч. 3 и 6 ст. 103 Закона N 44-ФЗ, п. 13 Правил ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.01.2022 N 60)*(1).
Вместе с тем, согласно чч. 2 и 4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем, далее – контрагент) условий контракта заказчик либо уполномоченный орган (уполномоченное учреждение), наделенные полномочиями в соответствии со ст. 26 Закона N 44-ФЗ, не позднее чем через три рабочих дня с даты расторжения контракта направляет в Федеральную антимонопольную службу, которая является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (п. 2 постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 728), обращение о включении информации о контрагенте в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – РНП).
Исходя из буквального содержания ч. 4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ направление обращения о включении информации о контрагенте в РНП в случаях расторжения контракта по решению суда или одностороннем порядке является обязанностью заказчика (уполномоченного органа, уполномоченного учреждения), независимо от того, включена информация о таком контрагенте в РНП или нет. Ненаправление или несвоевременное направление в ФАС информации, подлежащей включению в РНП, является нарушением Закона N 44-ФЗ и основанием для привлечения виновных лиц к административной ответственности в соответствии с ч. 2 ст. 7.31 КоАП РФ. Аналогичная позиция содержится в п. I письма ФАС России от 14.11.2019 N ИА/100065/19.
Таким образом, в приведенной в вопросе практической ситуации, в случае расторжения контракта по решению суда или в одностороннем порядке, заказчик обязан направить обращение о включении информации о контрагенте в РНП в установленном порядке (подробнее об этом в материале: Энциклопедия решений. Порядок направления заказчиком информации в РНП, предусмотренный Законом N 44-ФЗ, действия ФАС России при получении такой информации).
Обращение о включении информации о контрагенте в РНП формируется по форме согласно Приложению N 1 к Правилам ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 (далее – Правила), и направляется в один из контрольных органов, перечисленных в п. 3 указанных Правил. Такое обращение должно содержать факты, свидетельствующие о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями контрагентом условий контракта (ч. 7 ст. 104 Закона N 44-ФЗ). В зависимости от основания расторжения контракта к обращению прилагается решение суда или решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (подп. “б” и “в” п. 8 Правил).
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Пилипенко Эльвира
Ответ прошел контроль качества
5 мая 2022 г.
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
————————————————————————
*(1) В реестр контрактов не включается информация о контрактах, заключенных в соответствии с пп. 4 и 5 (за исключением контрактов, заключенных в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), пп. 23, 42, 44 и п. 46 (в части контрактов, заключаемых с физическими лицами) ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.
Письмо Минфина России и Минстроя России об осуществлении строительных закупок «под ключ» по Закону № 223-ФЗ
В связи с поступающими вопросами Министерством финансов Российской Федерации и Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации подготовлено письмо с разъяснениями об осуществлении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ), по результатам которых заключаются договоры, предусматривающие в их предмете строительство капитального объекта «под ключ».
Строительство капитального объекта «под ключ» подразумевает подготовку проектной документации, выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, поставку оборудования, предусмотренного проектной документацией и необходимого для обеспечения эксплуатации такого объекта.
Согласно тексту письма Закон № 223-ФЗ не содержит норм, ограничивающих возможность осуществления заказчиками закупок, по результатам которых заключаются договоры на строительство объекта капитального строительства «под ключ», в связи с чем осуществление таких закупок не противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ.
С текстом письма Минфина России и Минстроя России от 18.05.2022 № 24-01-07/45863 / 21909-СМ/09 можно ознакомиться по ссылке.
ВС РФ: по Закону N 223-ФЗ нельзя отклонить заявку, если товар не отвечает данным сайта производителя
Заявку участника отклонили. Заказчик решил, что в ней недостоверные сведения, так как характеристики товара не совпадали с информацией на сайте производителя.
Контролеры посчитали это нарушением. Суды трех инстанций с ними согласились:
– параметры товара соответствовали паспортам продукции, но заказчик их не запрашивал. Недостоверность сведений в заявке не доказали;
– информация на сайте производителя не привязана к конкретной партии товара. Она не отражает нужные заказчику характеристики;
– в документации о закупке нет требований о соответствии товара данным сайта производителя.
ВС РФ не стал пересматривать дело.
Сходную позицию занимает, в частности, Московское УФАС. В практике есть также пример, когда суды не поддержали заказчика, поскольку он не доказал, что сайт производителя содержит актуальную информацию о товаре и имеет статус официального.
Документ: Определение ВС РФ от 04.05.2022 N 301-ЭС22-5007
Утвержден перечень работ, выполняемых при капремонте зданий и сооружений
Постановлением Правительства от 16.05.2022 № 881 «Об осуществлении замены и (или) восстановления несущих строительных конструкций объекта капитального строительства при проведении капитального ремонта зданий, сооружений» предусмотрено, что при осуществлении капремонта могут осуществляться замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, если по результатам проведенного обследования несущих строительных конструкций установлены:
– недостаточная несущая способность конструкций, а также несоответствие геометрических параметров конструкций нормативным требованиям с учетом последующих условий эксплуатации объекта капитального строительства;
– наличие существенных дефектов, силовых, температурно-влажностных, коррозионных, биологических, огневых, механических повреждений, препятствующих штатной эксплуатации конструкции;
– наличие повреждений и (или) деформаций, изменяющих расчетную схему конструкции;
– несоответствие конструкций нормативным требованиям строительной теплотехники, пожарной, санитарной безопасности, в том числе в области дорожной деятельности.
Кроме того, утвержден Перечень работ, выполнение которых может осуществляться при осуществлении капитального ремонта зданий, сооружений, в названных выше случаях.
Постановление вступит в силу 01.09.2022, но не будет применяться:
– при проведении капитального ремонта общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме;
– к правоотношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, возникшим до названной даты.
В Перечне работ – 10 пунктов, среди них:
– усиление грунтов, фундамента, колонн, ригелей;
– устройство дополнительных несущих конструкций;
– усиление, замена и (или) изменение количества несущих конструктивных элементов искусственных дорожных сооружений, в том числе изменяющих их расчетную схему;
Соответствующие изменения внесены в акты Правительства РФ, согласно которым в соответствии со ст. 14 Закона N 44-ФЗ установлены запреты и ограничения допуска к госзакупкам отдельных иностранных товаров, работ, услуг, а также в соответствии с п. 1 ч. 8 ст. 3 Закона N 223-ФЗ – приоритет российских товаров работ, услуг, а также определены минимальные доли закупок российских товаров по законам N 44-ФЗ и 223-ФЗ. Так, при применении национального режима в ходе осуществления закупок товары, работы и услуги, происходящие из Донецкой Народной Республики и Луганской Народной Республики, приравнены к происходящим из государств – членов ЕАЭС.
При этом в целях применения постановления Правительства РФ от 30.04.2020 N 617 подтверждением страны происхождения товаров, произведенных в ДНР и ЛНР, является указание в заявке регистрационного номера сертификата о происхождении товара, выдаваемого уполномоченными органами ЛНР и ДНР. Реквизиты сертификата указываются в контракте, при этом сам сертификат поставщик обязан предоставить заказчику при исполнении контракта.
Указанные изменения вступают в силу 25 мая текущего года.
УФАС: заказчику по Закону N 223-ФЗ нельзя требовать, чтобы с ним согласовали привлечение третьих лиц
Заказчик установил в проекте договора, что по письменному согласованию с ним подрядчик может привлечь за свой счет третьих лиц для выполнения работ. При этом он обязан по запросу заказчика представить копии договоров с этими лицами.
Участник пожаловался на ограничение конкуренции. Контролеры его поддержали, поскольку условие:
– нарушает право подрядчика на свободу правоотношений с третьими лицами. Он может сам определить, с чьей помощью достигнет лучшего результата работ;
– может привести к злоупотреблениям со стороны заказчика, поскольку тот выбирает третьих лиц по своему усмотрению. Критериев согласия на их привлечение в документации нет. По Закону N 223-ФЗ заказчик вправе установить требования только к участникам закупки;
– является вмешательством в хоздеятельность исполнителя и ограничивает количество участников.
Сходную позицию занимают, в частности, Московское и Якутское УФАС.
Краснодарское УФАС решило иначе: условие о согласовании не обязывает участников предоставлять какие-либо документы при проведении закупки. Оно относится к отношениям на стадии исполнения договора и не ограничивает конкуренцию.
Документ: Решение Самарского УФАС России от 06.04.2022 N 063/07/3-253/2022
Учреждение провело электронный аукцион на проведение ремонта отмостки здания. Контракт заключен. Подрядчик, ссылаясь на экономическую ситуацию и удорожание материалов, просит увеличить цену контракта.
Имеет ли право учреждение увеличить цену контракта?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Само по себе изменение экономической ситуации, цен на используемые подрядчиком материалы не свидетельствует о возникновении обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ) или о существенном изменении обстоятельств (ст. 451 ГК РФ).
Правомерность увеличения цены контракта на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ представляется нам сомнительной. Однако практика применения указанной нормы на сегодняшний день не сформировалась.
Если уполномоченным государственным органом по результатам обращения заказчика не будет принято решение об изменении цены контракта на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ, соответствующий контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, после чего заказчик вправе осуществить новую закупку.
Обоснование позиции:
По общему правилу, предусмотренному ст. 309, 310 ГК РФ, на нормах которого основывается Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ, смотрите ч. 1 ст. 2 этого Закона), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. Это правило применяется и к обязательствам, возникшим из договоров (п. 2 ст. 307, п. 1 ст. 307.1 ГК РФ).
Пунктом 1 ст. 424 ГК РФ установлено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ). В соответствии с пп. 1, 4, 6 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения; цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Согласно п. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение, причем закон не указывает на необходимость выделения этих составляющих.
Из приведенных норм следует, что заказчик обязан оплатить выполненные подрядчиком работы в соответствии с установленной контрактом ценой (сметой). Ни одна из приведенных норм не позволяет в одностороннем порядке изменить цену контракта или уплатить исполнителю иную сумму за фактически выполненные работы по сравнению с предусмотренной контрактом ценой в зависимости от фактических расходов подрядчика (смотрите постановление Двенадцатого ААС от 10.03.2022 N 12АП-1724/22 по делу N А12-25855/2021).
Согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в определенных случаях указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанным законом*(1). Такие случаи предусмотрены положениями ст. 95 и 112 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 08.03.2022 N 46-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” постановлением Правительства РФ от 16.04.2022 N 680 “Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия”. Отметим, что соответствующие нормы ст. 95 Закона N 44-ФЗ не рассчитаны на возникновение форс-мажора и на случаи существенного изменения обстоятельств (смотрите ст. 451 ГК РФ)*(2).
Федеральным законом от 8 марта 2022 г. N 46-ФЗ, вступившим в силу с 08.03.2022, ст. 112 Закона N 44-ФЗ дополнена частью 65.1. Согласно этой норме по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2023 года, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Такое изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3-1.6 статьи 95 Закона N 44-ФЗ на основании решения Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд соответственно.
Как видно из приведенной нормы, она не ограничивает круг существенных условий, которые могут изменяться по указанному в ней основанию. Это означает, что формально в соответствии с ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ могут быть изменены любые условия контракта, включая условия о цене. При этом возможность изменения условий контракта на основании упомянутой нормы определяется, во-первых, возникновением не зависящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, а во-вторых, принятием решения уполномоченного государственного (муниципального) органа. Отметим, что в письме Минфина России от 12.04.2022 N 24-01-07/31697, в частности, разъяснено, что обстоятельства непреодолимой силы являются одним из обстоятельств, указанных в ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ.
Оценить, действительно ли те или иные обстоятельства, которые, по мнению сторон, делают невозможным исполнение обязательства, являются чрезвычайными, непредотвратимыми и препятствующими исполнению контракта, можно лишь с учетом конкретных условий. Контрагент как заинтересованное лицо должен обосновать невозможность выполнения предусмотренного контрактом обязательства вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы, опираясь на содержание контракта и характер обязательства. Бремя доказывания наличия обстоятельств непреодолимой силы лежит на должнике (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).
Мы полагаем, что в целях обоснования невозможности исполнения обязательств по контракту контрагент может представить любые заслуживающие, по его мнению, внимания аргументы. В частности, контрагент может обратиться в Торгово-промышленную палату РФ за сертификатом о форс-мажоре. Такие сертификаты выдаются в зависимости от обстоятельств при свидетельствовании наступления указанных обстоятельств (п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I “О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации”, п. 2.3 Положения о порядке свидетельствования ТПП России обстоятельств непреодолимой силы (приложение к постановлению Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 23 декабря 2015 г. N 173-14)) или уполномоченными ТПП РФ на территории соответствующего субъекта РФ или муниципального образования, где наступили соответствующие обстоятельства (пункты 1.2, 1.5 Положения, утвержденного Постановлением Совета ТПП России от 24.06.2021 N 7-2).
Однако нужно учитывать, что в судебной практике на сегодняшний день выработан подход, согласно которому колебания курса валют и цен на товары не могут рассматриваться как обстоятельства непреодолимой силы, исключающие возможность исполнения обязательства. На это указано и в п. 1.3 Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор), принятого постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 23.12.2015 N 173-14 (смотрите также, например, постановление АС Московского округа от 03.08.2017 N Ф05-9562/2017 по делу N А40-129109/2016). Такого рода изменения обстоятельств рассматриваются в судебной практике как предпринимательский риск. Существенное увеличение цены товара (работ, услуг) по сравнению с ценой, указанной в контракте, свидетельствует не о невозможности исполнения предусмотренного контрактом обязательства, а лишь об утрате контрагентом экономической заинтересованности в исполнении контракта. Поэтому указанное обстоятельство, как нам представляется, не может быть поводом для обращения заказчика в соответствующий орган с просьбой принять решение об увеличении цены контракта на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ. С учетом вышеизложенного правомерность изменения по указанному основанию именно условия контракта о цене представляется нам сомнительной.
Разумеется, заказчик вправе, представив соответствующее обоснование, обратиться в высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ с просьбой разрешить изменить существенные условия контракта (о сроке и порядке оплаты, о сроке исполнения, о цене и др) на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ. Если такое решение указанным органом не будет принято, контрагент обязан будет исполнить контракт на изначально согласованных условиях. При неисполнении контрагентом предусмотренных контрактом обязательств заказчик вправе обратиться в суд с требованием о расторжении контракта или, если это предусмотрено контрактом, отказаться от исполнения контракта и направить информацию о контрагенте для включения в реестр недобросовестных поставщиков.
Если, учитывая конкретные обстоятельства, такой вариант развития событий заказчика не устраивает и при этом имеются основания полагать, что на изначально согласованных условиях контракт не будет исполнен, единственным вариантом решения описанной в вопросе проблемы нам представляется расторжение контракта и последующее осуществление новой закупки. Напомним, что стороны вправе в любой момент расторгнуть контракт по обоюдному соглашению без каких-либо дополнительных оснований. Такая возможность предусмотрена ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ (смотрите в связи с этим материал: Энциклопедия решений. Расторжение контракта по Закону N 44-ФЗ).
Опубликовано постановление Правительства Российской Федерации от 16.05.2022 № 883
17.05.2022 на Официальном интернет-портале правовой информации размещено постановление Правительства Российской Федерации от 16.05.2022 № 883 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – постановление).
В частности, постановление вносит изменения в:
– постановление Правительства Российской Федерации от 05.02.2015 № 102 «Об ограничениях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;
– постановление Правительства Российской Федерации от 30.11.20158 № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;
– постановление Правительства Российской Федерации от 22.08.2016 № 832 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;
– постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами»;
– постановление Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 № 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства»;
– постановление Правительства Российской Федерации от 03.12.2020 № 2013 «О минимальной доле закупок товаров российского происхождения»;
– постановление Правительства Российской Федерации от 03.12.2020 № 2014 «О минимальной обязательной доле закупок товаров российского происхождения и ее достижении заказчиком»;
– постановление Правительства Российской Федерации от 17.02.2022 № 201 «О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 15.11.2021 №657».
Также данным постановлением внесены изменения в постановление Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 № 617 «Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд», определяющие перечень информации и документов, являющихся подтверждением страны происхождения товара происходящего из Донецкой и Луганской Народных Республик.
Постановление вступает в силу по истечении 7 дней с даты его официального опубликования.
С текстом постановления можно ознакомиться по ссылке.
Соответствующие изменения внесены в акты Правительства РФ, согласно которым в соответствии со ст. 14 Закона N 44-ФЗ установлены запреты и ограничения допуска к госзакупкам отдельных иностранных товаров, работ, услуг, а также в соответствии с п. 1 ч. 8 ст. 3 Закона N 223-ФЗ – приоритет российских товаров работ, услуг, а также определены минимальные доли закупок российских товаров по законам N 44-ФЗ и 223-ФЗ. Так, при применении национального режима в ходе осуществления закупок товары, работы и услуги, происходящие из Донецкой Народной Республики и Луганской Народной Республики, приравнены к происходящим из государств – членов ЕАЭС.
При этом в целях применения постановления Правительства РФ от 30.04.2020 N 617 подтверждением страны происхождения товаров, произведенных в ДНР и ЛНР, является указание в заявке регистрационного номера сертификата о происхождении товара, выдаваемого уполномоченными органами ЛНР и ДНР. Реквизиты сертификата указываются в контракте, при этом сам сертификат поставщик обязан предоставить заказчику при исполнении контракта.
Указанные изменения вступают в силу 25 мая текущего года.
Закупку у едпоставщика по Закону N 223-ФЗ нельзя провести без оснований для этого, согласился ВС РФ
Заказчик за 1 день подписал с едпоставщиком 41 договор на поставку одинакового товара. Цена каждого из них не превышала пороговое значение из положения о закупке.
По мнению заказчика, если он установил в положении право заключать сделки таким способом, значит, им можно воспользоваться при любых потребностях независимо от конкурентного рынка неограниченное количество раз.
Контролеры и суды трех инстанций посчитали это нарушением:
– договоры заключили, чтобы избежать конкурентной процедуры;
– приобрести товары, работы, услуги у едпоставщика можно, например, если по объективным причинам нельзя провести конкурентную закупку;
– заказчик не подтвердил необходимость закупки продукции у едпоставщика и невозможность ее приобрести конкурентным способом.
Суды также напомнили об основаниях для закупки у едпоставщика. Среди них:
– ограниченный товарный рынок;
– колебание цен в узком диапазоне;
– срочное размещение заказа;
– закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция.
С 30 марта текущего года Правительство РФ ввело временную меру, аналогичную действовавшим в 2020-2021 годах, которая позволяет федеральным ПБС устанавливать в госконтрактах условие об авансе в увеличенном размере. Так, если средства на финансовое обеспечение контракта подлежат казначейскому сопровождению, авансовые платежи устанавливаются в размере от 50% до 90% суммы контракта, без казначейского сопровождения можно предусмотреть аванс в размере до 50% цены контракта. Разумеется, в обоих случаях авансирование должно “вписываться” в объем доведенных ЛБО.
На практике такая мера вызвала множество вопросов. Минфин России ответил на самые часто задаваемые из них:
ВС РФ: перечислять обеспечение нужно по реквизитам в извещении, а не в проекте госконтракта
Заказчик признал победителя уклонившимся, так как обеспечение перечислили по реквизитам из проекта контракта, а не из извещения.
Победитель обжаловал это решение. Контролеры его поддержали. По их мнению, обеспечение внесли на другой счет по вине заказчика. Он неверно указал реквизиты в проекте контракта, чем нарушил Закон N 44-ФЗ.
Суды трех инстанций решили иначе:
– заказчик правильно указал реквизиты разных счетов в извещении и проекте контракта. Одни нужны для обеспечения, другие — для оплаты работ. Документы, что направили победителю, содержали идентичные данные. Все счета действовали. Это подтвердили справкой из казначейства;
– обеспечение надо перечислять по реквизитам в извещении, а не в проекте контракта. В последнем заказчик не обязан их указывать;
– если деньги поступили на другой счет, это не значит, что победитель внес обеспечение. Заказчик не может использовать их по назначению и обязан вернуть;
– победитель трижды перевел средства на неверный счет, не запрашивал разъяснений. Это нельзя считать добросовестным поведением.
ВС РФ не стал пересматривать дело.
Документ: Определение ВС РФ от 28.04.2022 N 305-ЭС22-5045