Форс-мажор в контракте по 44-ФЗ — это чрезвычайные и непредотвратимые ситуации, которые освобождают от ответственности за просрочки по госконтракту. Их еще называют обстоятельствами непреодолимой силы.
Что признают форс-мажором
По сути своей эти понятия равнозначны. В Гражданском кодексе им дано следующее определение: чрезвычайные обстоятельства, предотвратить которые невозможно при существующих условиях, влекущие за собой невозможность исполнения договорных обязательств (ч. 3 ст. 401 ГК РФ). Сюда относят, например, стихийные бедствия, войны, эпидемии и т. д. Как следствие, доказанный факт наступления таких обстоятельств освобождает стороны сделки от ответственности, т. к. исключает их вину. Для этого прописывают действие обстоятельств непреодолимой силы в контракте по 44-ФЗ.
Доказывать невиновность должна сторона, которая не смогла выполнить обязательства (ч. 2 ст. 401 ГК РФ). В отношении международных договоров и внешнеторговых сделок это засвидетельствует Торгово-промышленная палата (приложение к постановлению правления ТПП № 173-14 от 23.12.2015). Услуга платная, оказывают ее по заявлению заинтересованной стороны. В результате ТПП выдает заключение о форс-мажоре.
Заранее составленное соглашение, по которому сокращается либо упраздняется ответственность за умышленное невыполнение условий сделки, не имеет юридической силы.
Это справедливо и для контрактной системы. В ч. 9 ст. 34 закона о контрактной системе сказано, что штраф или пени за нарушение обязательств, возникших по причине обстоятельств непреодолимой силы, в соответствии с 44 ФЗ, не начисляется, если сторона докажет этот факт.
Коронавирус как обстоятельство непреодолимой силы
«Коммерсантъ» со ссылкой на свои источники сообщает, что правительство планирует признать коронавирус форс-мажорным обстоятельством при исполнении обязательств по госконтрактам. Торгово-промышленная палата уже выдает заключения о форс-мажоре из-за коронавируса, но только если сорвались экспортные поставки. А у бизнеса уже возникли проблемы при исполнении госконтрактов — многие поставляют товары из Китая.
По данным «Ъ», коронавирус хотят признать форс-мажорной ситуацией, чтобы решить проблемы производителей автомобилей. Глава КамАЗа Сергей Когогин говорил, что из-за эпидемии автоконцернам, которые работают по 44-ФЗ, «очень сложно», так как штрафы при неисполнении условий контракта «гигантские». В Минпромторге «Ъ» заявили, что «необходимо нивелировать проблемы из-за коронавируса, связанные с исполнением обязательств по заключенным автопроизводителями госконтрактам», и подтвердили, что разрабатывают проект НПА совместно с Минюстом и Минфином. Но каких-либо сроков, как и самого документа, пока нет.
Если признают форс-мажор по 44-ФЗ из-за эпидемии коронавируса, у заказчиков автоматически появится право закупать у единственного поставщика по п. 9 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ. А вот изменить условия контрактов из-за коронавирусной инфекции не получится. Кроме строительных контрактов, обстоятельства непреодолимой силы не являются основаниями для изменения существенных условий госконтрактов.
Если коронавирусную инфекцию признают форс-мажором, то поставщики уйдут от ответственности, но не от исполнения обязательств.
Что не признают форс-мажором
Форс-мажорными не признаются обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства. Например, не обстоятельства непреодолимой силы по 44-ФЗ: товар снят с производства, отсутствие у должника денег, нарушение обязательства контрагентом, неправомерные действия представителя должника.
Финансово-экономический кризис не признается форс-мажором, суды относят его к предпринимательским рискам, а вместе с ним:
– противоправные действия третьих лиц. Например, хищение имущества — не обстоятельство непреодолимой силы (постановление президиума ВАС РФ от 09.06.1998 № 6168/97);
– утрата, повреждение груза в результате возгорания в процессе перевозки его профессиональным перевозчиком, хищение груза третьими лицами (п. 1 обзора, утвержденного президиумом Верховного Суда 20.12.2017);
– отзыв лицензии у банка (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2016 № Ф05-2728/2016);
– изменение валютного курса, девальвация национальной валюты (п. 1.3 положения о порядке свидетельствования ТПП России обстоятельств непреодолимой силы);
– банкротство контрагента кредитора (определение Верховного Суда РФ от 06.12.2005 № 49-В05-19).
Суды: когда заказчику придется оплатить услуги, оказанные после окончания срока госконтракта
Срок действия контракта на услуги связи истек, однако исполнитель продолжал их оказывать. Он потребовал оплатить задолженность. Заказчик этого не сделал. Он пояснил: исполнитель знал, что контракт был ограничен сроком. Оснований для оплаты фактически оказанных услуг без контракта нет.
Суды поддержали исполнителя:
заказчик является органом госвласти. В силу специфики правоотношений исполнитель не имел права прекращать оказывать услуги связи в отношении такого заказчика;
отказ исполнителя от оказания таких услуг, в том числе при истечении срока действия контракта, должен быть письменно согласован с заказчиком. В данном случае согласия заказчика не было.
Документ: Постановление АС Дальневосточного округа от 18.02.2020 по делу N А37-289/2019
Выполнение подрядчиком допработ не спасет заказчика от ответственности за приемку заниженных объемов
Казначейство потребовало от учреждения возместить в бюджет около 350 тыс. руб. Нарушения на эту сумму были выявлены при проверке исполнения контракта на капремонт здания.
Нарушения сводились к тому, что из-за ошибок в проектно-сметной документации и изменения заказчиком ряда технических решений работы были произведены в меньшем объеме и в ином составе, чем было предусмотрено контрактом и актами выполненных работ.
Ввиду образовавшейся экономии заказчик поручил подрядчику выполнить дополнительные работы, не указанные в контракте. Однако этот факт не помог избежать ответственности. Суды трех инстанций поддержали проверяющих.
Источник: Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 25.12.2019 по делу № А74-19482/2018
Суды не признали договор недействительным из-за превышения лимита для малых госзакупок
Заказчик провел малую закупку на оказание услуг. Сумма сделки не превышала установленный для нее лимит. Однако фактически в течение срока действия договора подрядчик оказал услуги на большую сумму.
Заказчик просил признать сделку недействительной и взыскать сумму неосновательного обогащения. По его мнению, закупка не соответствует, в частности, Закону N 44-ФЗ. Заказчик также пояснил: закупка услуг сверх лимита не была запланирована, деньги в бюджете не предусмотрены.
Суды отказали заказчику по следующим основаниям:
– сумма по договору не превышала лимит малой закупки на момент его заключения, поэтому подрядчик не мог знать о нарушении Закона N 44-ФЗ;
– заказчик должен был сам проконтролировать, чтобы сумма фактически оказанных услуг не превысила цену договора;
– исполнитель добросовестно продолжал оказывать услуги после превышения цены договора, а заказчик – их потреблять.
Верховный суд не стал пересматривать дело.
Документ: Определение ВС РФ от 14.02.2020 N 309-ЭС20-802
Банк обязан вернуть деньги за некорректно составленную гарантию, выданную в обеспечение исполнения контракта
Для заключения госконтракта компания оформила договор о предоставлении банковской гарантии. За выдачу гарантии компания заплатила почти 3 млн. руб.
Заказчик отказался заключать контракт с компанией, поскольку банковская гарантия не соответствовала требованиям законодательства.
Суды отметили: риск несоответствия условий гарантии требованиям закона несет именно банк как профессиональный участник рынка финансовых услуг. Требование компании вернуть деньги, уплаченные за гарантию, было удовлетворено.
Источник: Постановление АС Московского округа от 19.12.2019 по делу №А40-60455/2019
Заказчик обязан возместить расходы на банковскую гарантию, если контрольный орган аннулировал закупку
Победитель аукциона направил заказчику подписанный контракт и банковскую гарантию. Однако из-за жалобы другого участника заключение контракта сорвалось. Победитель потребовал от заказчика, по вине которого торги были отменены, возместить 180 тыс. руб., уплаченных за гарантию.
Суды двух инстанций отказали в иске, но с ними не согласился суд округа. Он направил дело на новое рассмотрение.
Суд округа указал: оплачивая гарантию, победитель закупки не шел на предпринимательский риск, он исполнял требования закона. Поскольку из-за действий заказчика контракт не был заключен, расходы на гарантию являются убытками победителя.
Заказчик вправе требовать, чтобы лицензия участника закупки распространялась на конкретную территорию
При закупке услуг по дезинфекции заказчик установил в документации требование о наличии соответствующей лицензии. Местом осуществления лицензируемой деятельности должен был быть населенный пункт, в котором находится объект заказчика.
УФАС и суды трех инстанций признали законность такого требования.
Источник: Постановление АС Дальневосточного округа от 06.12.2019 по делу №А73-11273/2019
Переносить ли аукцион на рабочий день, если документация содержит проектную документацию
Минфин разъяснил: если дата аукциона, документация которого содержит проектную документацию, приходится на нерабочий день, переносить ее на следующий рабочий день не нужно. При такой закупке не рассматриваются первые части заявок. Соответственно, аукцион пройдет через четыре часа после окончания срока подачи заявок, даже если этот момент выпадает на нерабочий день.
Отметим, что устанавливать срок окончания подачи заявок на нерабочий день рискованно. Контрольный орган и суды могут признать это фактическим сокращением срока подачи заявок и ограничением конкуренции.
Документ: Письмо Минфина от 10.06.2019 N 24-06-06/42421
Специалисты министерства подготовили новый проект поправок в Закон N 44-ФЗ. Как отмечают разработчики законопроекта, документ предусматривает комплексную оптимизацию контрактной системы в сфере закупок, упрощение проводимых процедур, сокращение их сроков.
В частности, если документ будет принят в его первоначальном варианте, количество конкурентных способов закупок уменьшится до трех: конкурс, аукцион, запрос котировок. Порядок проведения указанных процедур будет унифицирован. При этом предлагается установить единые требования к содержанию извещений, срокам их размещения, разъяснения их положений, внесения в них изменений, а также предусмотреть единые требования к составу и содержанию заявок на участие в закупках.
Кроме этого, в соответствии с документом исключается составление документации о закупке – вся информация о закупке будет включаться непосредственно в извещение. Снимается ограничение предельного годового объема закупок, которые могут быть проведены с применением запроса котировок в электронной форме.
Увеличивается количество участников закупки, с которыми заключается контракт. Так, предполагается, что в случае уклонения участника закупки от заключения контракта, заказчик направит контракт для заключения каждому следующему участнику до заключения контракта.
Предполагается, что указанные поправки вступят в силу в июле 2020 года.
Также специалисты Минфина России подготовили сравнительную таблицу изменений в Закон N 44-ФЗ.
Согласно новой редакции подп. “е” п. 2 Правил ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками (далее – Правила), при заключении контракта в реестр контрактов включается информация о наименовании страны происхождения товара независимо от того, были ли установлены при осуществлении закупки условия, запреты, ограничения допуска иностранных товаров в соответствии со ст. 14 Закона N 44-ФЗ. Аналогичные изменения внесены и в подп. “е” п. 3 Правил ведения реестра контрактов, содержащего сведения, составляющие государственную тайну.
В соответствии с изменениями, внесенными в подп. “к” п. 2 Правил, в составе информации об исполнении контракта в реестр включается информация о количестве поставленного товара, об объеме выполненной работы, оказанной услуги, наименование страны происхождения товара – также независимо от установленных условий, запретов, ограничений допуска иностранных товаров в соответствии со ст. 14 Закона N 44-ФЗ.
Кроме этого, п. 2 Правил дополнен новым подп. “п”, согласно которому в реестр включается информация о признании судом контракта недействительным (при наличии).
Указанные изменения вступят в силу 1 июля текущего года.
Скорректированы типовые формы заявок на участие в электронных процедурах по 44-ФЗ
В частности, в соответствие с положениями Закона № 44-ФЗ приведены сноска 2 и сноска 3 типовой формы заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, а также в сноска 3 и сноска 4 типовой формы заявки на участие в электронном аукционе (постановление Правительства РФ от 19 февраля 2020 г. № 180). Так, согласно изменениям, наименование страны происхождения товара включается в заявку при закупке товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, в соответствии с общероссийским классификатором стран мира. Конкретные показатели товара включаются в заявку в случае осуществления закупки товара, в том числе поставляемого при выполнении работ, оказании услуг, и отсутствия в документации указания на товарный знак или в случае, если участник предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации о закупке. При этом указанная информация не включается в заявку в случае включения проектной документации в документацию об электронном аукционе.
Аналогичные изменения внесены в типовую форму заявки на участие в запросе предложений в электронной форме.
Указанные изменения вступили в силу 4 марта текущего года.
Кроме этого, с 1 июля 2020 года действует новая редакция типовой формы заявки на участие в запросе котировок в электронной форме.
Проверяем принадлежность организации к СМП в реестре налоговой
Как проверить предприятие по ИНН в реестре СМП:
– Узнать идентификационные реквизиты компании.
– Зайти в единый список МСП на сайте налоговой.
– Вставить или впечатать реквизиты в строку поиска.
– Нажать «Найти».
– Проанализировать результаты.
Общие положения
В ст. 3 Федерального закона № 209-ФЗ от 24.07.2007 о развитии малого и среднего предпринимательства указано, что субъекты малого и среднего предпринимательства — это хозяйствующие субъекты (юрлица и индивидуальные предприниматели), которые по критериям попадают в категорию малых предприятий, в т. ч. к микропредприятиям, и среднему бизнесу. Сведения о них включаются в специальный реестр. Для контроля заказчик вправе проверить на официальном сайте реестра субъектов малого предпринимательства всех участников.
В контрактной системе предусмотрены преимущества для субъектов малого предпринимательства (ст. 30 44-ФЗ). Госзаказчики обязаны заключать с ними такое число контрактов, чтобы общая сумма по ним составила минимум 15% от совокупного годового объема закупок.
При этом у госзаказчика есть две возможности. Для заказов с начальной максимальной ценой контракта (НМЦК) менее 20 млн рублей проводят процедуру, к участию в которой будут допущены только СМП и СОНКО. Заказчик не ограничен в способе выбора поставщика. Если НМЦК больше 20 млн рублей, то в извещении и остальной закупочной документации устанавливают требование, что победитель госзакупки обязан привлечь в качестве субподрядчика одну из таких организаций.
Как проверить участника
Если поставщик участвует в процедуре с преимуществами по ст. 30 44-ФЗ, он обязан предоставить декларацию о принадлежности к субъектам МСП. В электронных процедурах такая декларация формируется автоматически в процессе подачи заявки. А в бумажных тендерах принадлежность подтверждают декларацией или выпиской из единого перечня.
С 01.08.2016 у заказчика появилась возможность убедиться, что участник относится к числу СМП. Для этого он получает выписку из реестра СМП по ИНН. Если данные отсутствуют, следовательно, участник не является таким юрлицом. А если он задекларировал принадлежность к малому предпринимательству, его заявку следует отклонить, поскольку в ней содержатся недостоверные сведения.
