Обзор новостей на 02.08.2021
Минцифры России предлагает скорректировать порядок указания информации о ПО в заявках участников в целях соблюдения запрета, установленного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 “Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Постановление N 1236).
В частности, проект изменений предполагает дополнение п. 2.2 Постановления N 1236 новыми положениями, согласно которым подтверждением соответствия ПО требованиям извещения и документации о закупке является указание участником наименования ПО и номеров реестровых записей в реестрах российского или евразийского ПО, представляемых участником закупки вместе с предложением в отношении объекта закупки. Если объект закупки включает работы по разработке ПО либо услуги по его сопровождению, участник указывает в составе заявки информацию о ПО, правах, подлежащих передаче заказчику или иному лицу по результатам исполнения контракта, или информацию об отсутствии необходимости в передаче ПО и прав на него.
Также планируется уточнить требования к ПО, которое подлежит включению в соответствующие реестры, а также скорректировать перечень сведений, которые включаются в заявление о включении в реестр российского ПО.
Источник: Система Гарант
Ранее на нашем портале была размещена публикация эксперта Дона Виктора Викторовича об интересном споре между ГК «Росатом» и ФАС России о праве заказчика на установление повышенных требований, предъявляемым к участникам закупки и критериям оценки заявок. См. материал: «Тварь ли я дрожащая или заказчик по 223-ФЗ и право имею на построение своей системы закупок?»: Верховный Суд 21.04.2021 года в очередной раз поставит точку или запятую в полномочиях о пределах контроля закупок в рамках 223-ФЗ
27.04.2021 г. на сайте Верховного Суда РФ было опубликовано определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ № 305-ЭС20-24221 от 27.04.2021 г. по делу № А40-312524/2019, согласно которому Верховный Суд РФ подтвердил свою ранее высказанную правовую позицию о том, что заказчик в рамках Закона № 223-ФЗ вправе устанавливать ЛЮБЫЕ требования к участникам закупки, ЛЮБЫЕ критерии и порядок оценки заявок, если не доказано, что это сделано заказчиком специально для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту.
Свою позицию Верховный Суд РФ мотивировал следующим.
При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона № 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.
Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243).
Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).
Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона № 223-ФЗ, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.
Отношения, регулируемые Законом № 223-ФЗ, имеют целью в том числе своевременное и полное удовлетворение потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (статья 1).
Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.
В настоящем деле антимонопольный орган и суды, рассматривая положения закупочной документации ГК «Росатом», нашли требования, предъявляемые к участникам предварительного квалифицированного отбора обременительными, посчитав, в частности, что сумма страхового возмещения не менее 100 млн. руб. является чрезмерной, получение страхового полиса с такой суммой страхового возмещения возлагает на участников необходимость нести неоправданные расходы по выплате страховой премии; что совокупная выручка в размере не менее 50 млн. руб. за предшествующие периоды не гарантирует успешности хозяйственной деятельности и добросовестности участника при исполнении будущих контрактов. Таким образом, фактической проверке подвергнута целесообразность установления данных требований применительно к тому, как они повлияют на надежность поставщика, признанного прошедшим квалифицированный отбор.
Согласно статье 151 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» юридическое лицо, которое намерено заключить с заказчиком договор на проведение оценки обязано иметь в штате не менее двух оценщиков, право осуществления оценочной деятельности которых не приостановлено; страховать свою ответственность за нарушение договора на проведение оценки и ответственность за причинение вреда имуществу третьих лиц в результате нарушения данного закона, федеральных стандартов оценки, иных нормативных правовых актов Российской Федерации в области оценочной деятельности, стандартов и правил оценочной деятельности на срок не менее чем один год. Страховая сумма, в пределах которой страховщик обязуется произвести выплату страхового возмещения при наступлении каждого страхового случая в течение срока действия договора обязательного страхования ответственности юридического лица, заключившего с заказчиком договор на проведение оценки, не может быть менее чем пять миллионов рублей (абзацы первый, второй, четвертый).
Ссылаясь на указанную норму, суд первой инстанции установил, что порог в 100 млн. руб. характерен для непрофильных активов госкорпорации, которая таким образом обосновывала объективную потребность в установлении данного требования, однако сделал вывод об отсутствии у госкорпорации такого права определения размера страховой суммы, что не соответствует содержанию приведённой нормы права и установленным обстоятельствам.
Спорный порядок оценки заявок участников конкурсного отбора антимонопольный орган охарактеризовал как неоправданно жесткий, с чем также согласились суды. Как отмечено антимонопольным органом, по условиям конкурсной документации предусмотрено присвоение заявкам либо максимального количества баллов либо ни одного, при этом числовые показатели критериев таковы, что соответствовать большему их количеству могут только крупные участники рынка оценочных услуг, прочно закрепившиеся на нем, обладающие существенной его долей как на региональном, так и общероссийском уровне. Система оценки госкорпорации не предусматривает ранжирования заявок и качественного их сравнения по каждому из критериев, фактически отражает ряд признаков, характерных для немногих хозяйствующих субъектов на рынке оценочных услуг.
Между тем все приведенные суждения свидетельствуют только о несогласии антимонопольного органа с целесообразностью установления госкорпорацией определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, но не о нарушении заказчиком требований Закона о закупках. Предлагаемые антимонопольным органом изменения положений закупочной документации (уменьшение суммы минимального страхового обеспечения и предельной совокупной выручки, исключение из методики оценки такого критерия как десятилетний опыт работы оценщика и т.п.) нормативно не обоснованы и по существу являются следствием собственного усмотрения антимонопольного органа. Оценка целесообразности установления более высоких требований к участникам закупки подразумевает взвешенный подход, учитывающий различные факторы, в конечном счете обусловливающие возможность или, наоборот, невозможность достижения декларируемых целей введения указанных требований.
Что же касается критериев оценки заявок участников предварительного конкурсного отбора, изложенных в закупочной документации ГК «Росатом», причиной, по которой антимонопольный орган признал их нарушающими положения статей 3, 4 Закона № 223-ФЗ и которая усматривается в судебных актах, явилось установление минимального значения, которому участник должен соответствовать, чтобы получить хоть сколько-то баллов по соответствующему критерию. Введение минимальных значений критериев воспринято антимонопольным органом и судами, как косвенное установление дополнительных требований, которые участник должен выполнить, чтобы его заявка прошла квалификационный отбор. С этой позиции оценке подвергался каждый из критериев в отдельности, а разрешаемый вопрос сводился к тому, насколько оправданными или, наоборот, чрезмерными были те требования, которые связаны с его минимальным значением.
Критерии оценки заявок, содержание которых исследовалось судами, образуют систему параметров, которые в том или ином сочетании потенциально могут характеризовать опыт участников предварительного квалифицированного отбора в сфере деятельности, к которой относится предмет закупки. Эти критерии оцениваются в совокупности, учитывая, что от участников не требуется обязательного соответствия всем критериям одновременно. Максимальный балл, который по условиям конкурсной документации может быть присвоен заявке, равен 100, а для признания заявки прошедшей предварительный квалификационный отбор достаточно набрать 50 баллов.
Судом первой инстанции, с выводами которого согласились вышестоящие суды, установлено, что на участие в предварительном отборе по лоту № 1 подано 28 заявок; по лоту № 2 подано 36 заявок; по лоту № 3 – 17 заявок, что, по сути, не указывает на необоснованное ограничение конкуренции, в том числе невыполнимость условий документации о закупке.
Ни антимонопольным органом, ни судами не установлено, что оспариваемые условия включены в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить предварительный квалифицированный отбор конкретному хозяйствующему субъекту.
При этом общество «Лирона Фактор», формально обжалуя положения закупочной документации в антимонопольном органе по причине несогласия с используемыми заказчиками критериями и порядком оценки заявок участников, также не представило доказательств, подтверждающих наличие у него законного интереса в участии в закупках, в отношении которых корпорацией проводится предварительный квалификационный отбор, в том числе обладание ресурсами (материальными, трудовыми, финансовыми и т.п.), необходимыми для исполнения обязательств перед заказчиком. Поддерживая выводы антимонопольного органа о нарушении ГК «Росатом» требований пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, суды исходили из неправильного толкования и применения данных законоположений в системе действующего правового регулирования, согласно которым в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п. 13) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п.14).
Подобные критерии и порядок, как следует из решений антимонопольного органа и судебных актов, указаны в соответствующей документации ГК «Росатом», их обоснование, с которым антимонопольный орган не согласился, было представлено.
Вместе с тем субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, само по себе не указывает на нарушение заказчиком приведённых норм и не может с учетом целей Закона № 223-ФЗ придавать другое истолкование таким нормам.
Таким образом, судами при рассмотрении настоящего дела к установленным обстоятельствам неправильно применены положения Закона № 223-ФЗ, в том числе не учтены разъяснения Верховного Суда Российской Федерации по вопросам толкования названного Закона, что повлияло на исход дела, его неправильное разрешение по существу и нарушение прав и законных интересов ГК «Росатом», что, в свою очередь, указывает на наличие оснований для отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных статьей 29111 Арбитражного процессуального кодека Российской Федерации. Поскольку судами первой, апелляционной и кассационной инстанций допущено существенное нарушение норм материального права, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, учитывая отсутствие необходимости установления иных фактических обстоятельств, без передачи дела на новое рассмотрение может быть принят новый судебный акт об удовлетворении заявления ГК «Росатом» о признании недействительными решения и предписания УФАС по г. Москве от 23.10.2019 № 077/07/00-11774/2019.
Источник: ПрактикаЗакупок