This information box about the author only appears if the author has biographical information. Otherwise there is not author box shown. Follow YOOtheme on Twitter or read the blog.
Коронавирус и госзакупки: практика контрольных органов
Исключительные права на представленный материал принадлежат АО “Консультант Плюс”.
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 05.06.2020.
С приходом коронавируса у заказчиков и участников возникает масса вопросов. Можно ли отменить закупку из-за форс-мажора? Когда допустимо заключить контракт с едпоставщиком для предупреждения ЧС? Включат ли участника в РНП, если исполнить контракт помешала пандемия? Разберемся на свежих примерах из практики.
Закупка у единственного поставщика в связи с коронавирусом
По мнению ФАС, МЧС и Минфина, заказчик может заключить контракт с единственным поставщиком по п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, если между объектом закупки и его использованием для недопущения распространения коронавируса есть причинно-следственная связь.
Так, Московское УФАС признало правомерной закупку у единственного поставщика портативных лабораторий для экспресс-диагностики коронавируса. А вот закупку строительно-монтажных и прочих работ для школы на этом основании Татарстанское УФАС признало нарушением Закона N 44-ФЗ: работы по контракту направлены исключительно на строительство нового объекта.
Отмена госзакупки
По Закону N 44-ФЗ в случае обстоятельств непреодолимой силы закупку можно отменить до заключения контракта, а не минимум за 5 дней до окончания подачи заявок, как установлено для конкурсов и аукционов. Однако на практике контрольные органы относятся к такой отмене закупок по-разному.
Так, Санкт-Петербургское УФАС в своем решении опиралось на позицию Минфина, МЧС и ФАС, которые объявили распространение коронавируса обстоятельством непреодолимой силы. Заявитель не смог доказать иное, поэтому контрольный орган признал правомерной отмену закупки после подведения итогов аукциона. Отметим, что по условиям документации исполнитель должен был с 1 июня по 15 октября 2020 года выполнять работы по устройству ограждения территории и монтажу системы контроля и управления доступом.
Московское УФАС при рассмотрении подобных вопросов использовало подход Верховного суда: нельзя признавать распространение коронавируса обстоятельством непреодолимой силы для всех, независимо от особенностей деятельности организации и региона, в котором она работает. Наличие обстоятельств непреодолимой силы нужно устанавливать для каждого конкретного дела. Так, по условиям закупки организация должна была с 1 мая до 31 августа 2020 года поставить грунт для работ по понижению газонов в районе Ивановское. Контрольный орган не увидел причинную связь между невозможностью исполнить контракт в срок и коронавирусом, а заказчик не представил документы, подтверждающие такую связь. Отмену закупки признали нарушением.
К такому же выводу Московское УФАС пришло в отношении:
– закупки услуг по техобслуживанию и ремонту мультимедийного комплекса конференц-зала с 30 апреля 2020 года по 30 апреля 2021 года;
– поставки расходных строительных материалов, которую нужно было осуществить в течение 20 календарных дней с момента заключения контракта;
– поставки игровых комплексов для благоустройства дворовых территорий с 5 мая по 5 августа 2020 года.
Включение в РНП
ФАС ранее сообщала: контрольные органы будут учитывать распространение коронавируса в качестве обстоятельства непреодолимой силы, когда будут рассматривать обращения о включении в РНП.
Так, в феврале организация не смогла исполнить очередную заявку заказчика о поставке медизделий. Ярославское УФАС не включило сведения о поставщике в РНП по следующим причинам:
– до возникновения ситуации с коронавирусом он без нарушений выполнял условия контракта;
– даже в условиях сложившейся ситуации поставщик предпринимал действия для исполнения своих обязательств, в том числе оперативно связывался с другими поставщиками;
– поставщик частично исполнил заявки, на основе которых заказчик расторгнул контракт и направил сведения для включения в РНП.
Аналогичное решение Ярославское УФАС приняло в отношении организации, которая в апреле поставила только часть семян по госконтракту. Поставщик ранее добросовестно исполнял свои обязательства, однако из-за коронавируса возникли сложности с ввозом товара из-за рубежа.
Правительство одобрило поправки о квотировании госзакупок российской продукции
Правительство РФ одобрило поправки к закупочному законодательству о квотировании закупок госзаказчиками и госкомпаниями российской продукции, говорится в сообщении на сайте правительства.
Одобренные правительством поправки к законам “О контрактной системе” (44-ФЗ) и “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (223-ФЗ) предусматривают, что правительство получит право утверждать перечень товаров, на которые будет распространяться норма о квотировании. Также правительство будет устанавливать размер квоты.
Действие положений о квотировании закупок будет распространяться не только на российскую продукцию, но и на товары, произведенные в странах ЕАЭС.
В ближайшее время этим законопроекты должны быть внесены в Госдуму РФ.
“Практику предпочтения иностранным поставщикам в госзакупках и закупках госкомпаний нужно менять”, – отмечал председатель правительства Михаил Мишустин в ходе заседания правительства в четверг.
“Если на данный момент промышленность бегает за заказчиком, пытаясь выиграть хотя бы часть конкурсных процедур, то с введением отраслевых квот для российских производителей заказчики будут вынуждены ориентироваться на отечественное, – отмечалось в пояснении аппарата вице-премьера РФ Юрия Борисова к рассмотрению этих поправок – Разумеется, речь идет исключительно о конкурентоспособных товарах и услугах. Преференции российским производителям должны быть в тех отраслях, в которых Россия достигла определенного уровня компетенции по критерию цена-качество”.
Для каждой из отраслей правительство установит индивидуальные квоты, подчеркнули в аппарате вице-премьера.
Как сообщалось, эти законопроекты были подготовлены в январе-феврале текущего года Минпромторгом РФ. Тогда эти предложения не получили одобрения со стороны Минфина РФ.
Это не первое такое предложение (о квотировании закупок российской продукции) Минпромторга. Так, летом прошлого года Минпромторг подготовил проект правительственного постановления, которым для товаров российского производства предлагалось установить долю в закупках государственных заказчиков в размере не менее 30% от годового объема закупок в 2020 году и не менее 50% – в 2021 году.
Тогда предложение Минпромторга не поддержали Минфин и ФАС России.
В проект КоАП РФ включили новый состав – невыполнение обязанности соблюдать конфиденциальность персональных данных
В доработанную редакцию проекта КоАП РФ включили новый состав – невыполнение обязанности соблюдать конфиденциальность персданных. За это планируют штрафовать:
– должностных лиц на сумму от 40 тыс. до 100 тыс. руб.;
– ИП – от 100 тыс. до 300 тыс. руб.;
– организации – от 300 тыс. до 500 тыс. руб.
Такого состава нет ни в действующем КоАП РФ, ни в первой редакции проекта.
Сейчас к административной ответственности привлекают, если не обеспечить сохранность персданных при их неавтоматизированной обработке. Правило применяется, если они стали, например, доступны посторонним и нет признаков преступления. За это нарушение грозит штраф:
– для должностных лиц в размере от 4 тыс. до 10 тыс. руб.;
– ИП – от 10 тыс. до 20 тыс. руб.;
– организаций – от 25 тыс. до 50 тыс. руб.
Этот состав предложено сохранить без изменений.
Отметим, нарушение конфиденциальности персданных может повлечь и другие последствия, например гражданско-правовую ответственность.
О других новшествах доработанной редакции проекта КоАП РФ читайте в нашем обзоре.
Оптимизация продолжается: проект об упрощении госзакупок внесен в правительство
На сайте Минфина появилась информация, что доработанный проект поправок к Закону N 44-ФЗ внесли в правительство.
В нем, в частности, скорректировали особенности проведения конкурентных закупок. Так, провести запрос котировок в электронной форме можно будет, если НМЦК не превышает 3 млн руб. При этом годовой объем закупок этим способом должен будет составлять не более 50% от СГОЗ (стр. 22 – 23 Проекта). Напомним, ранее Минфин предлагал проводить такие закупки без ограничения по СГОЗ.
Также предлагают изменить положения о закупках у единственного поставщика. Хотят законодательно закрепить, что производить товары (выполнять работы, оказывать услуги) учреждения УИС обязаны лично (стр. 228 Проекта). Напомним, что антимонопольные органы считают недопустимым привлекать третьих лиц к исполнению такого контракта.
Неконкурентным способом можно будет приобрести строительные работы для предотвращения чрезвычайных и аварийных ситуаций для региональных нужд. Такая закупка будет проводиться у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), которого определит высший исполнительный орган власти субъекта РФ. Финансироваться она будет из резервного фонда этого органа власти. Годовой объем таких закупок не должен превышать 3% от бюджета субъекта РФ. В этом случае потребуется обосновать цену контракта (стр. 229 – 230 Проекта).
Планируется, что поправки будут вступать в силу поэтапно. Предусмотрены также переходные положения (стр. 301 – 319 Проекта). Первые новшества должны заработать уже в июле 2020 года.
В частности, представители Минфина России разъяснили, что если заказчик установил в извещении об осуществлении закупки требование к контрагенту, не являющемуся СМП или СОНО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО, то в этом случае положения ч. 64 ст. 112 Закона N 44-ФЗ не распространяются на указанную закупку.
Напомним, что согласно ч. 64 ст. 112 Закона N 44-ФЗ до 31 декабря 2020 года при осуществлении закупок среди СМП, СОНО заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта, обеспечения гарантийных обязательств в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта, за исключением случая, если контрактом предусмотрена выплата аванса.
Необходимо ли пересчитывать размер штрафов при изменении цены контракта?
Стороны контракта (Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”) заключают дополнительное соглашение об изменении цены.
Необходимо ли пересчитывать указанный в контракте размер штрафов, который рассчитывается от цены контракта, и вносить изменения в условия контракта об ответственности сторон?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Изменять условия контракта об ответственности сторон не требуется.
Обоснование вывода:
Согласно ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя, далее – контрагент) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Соответствующие условия устанавливаются в согласно положениям ч.ч. 5, 6, 7-9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ.
В частности, в силу ч. 5, ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N 1042 (далее – Правила N 1042).
Согласно пункту 2 Правил N 1042 размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3-9 данных Правил (за исключением случаев, когда законодательством РФ установлен иной порядок начисления штрафа), в том числе рассчитывается как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, – как процент этапа исполнения контракта.
В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, пеня устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Банка России от не уплаченной в срок суммы. Пеня за просрочку исполнения контрагентом обязательства начисляется за каждый день, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных контрагентом, за исключением случаев, если законодательством РФ установлен иной порядок начисления пени (ч. 5, ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).
Таким образом, в контракт при его заключении включаются условия об ответственности сторон, размер которой определяется в том числе в зависимости от цены контракта.
Согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных той же статьей и ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Исчерпывающий перечень случаев, в которых условия контракта можно изменить при его исполнении, содержится в ч.ч. 1 и 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. В частности, на основании пп.пп. “а”, “в” п. 1, п.п. 2-8, п. 10 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ допускается изменение цены контракта.
При этом ни ст. 95 Закона N 44-ФЗ, ни иные положения Закона N 44-ФЗ не указывают на возможность либо обязанность сторон изменения условия контракта о размере штрафа в случае изменения цены контракта. Следовательно, формально изменение цены контракта не влечет изменения его условий об ответственности сторон (смотрите, например, постановление Одиннадцатого ААС от 12.12.2019 N 11АП-18693/19, постановление АС Западно-Сибирского округа от 19.07.2017 N Ф04-1437/17 по делу N А45-8564/2016, письмо Минфина России от 17.02.2020 N 24-03-07/10953).
Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ, на положениях которого в том числе основывается Закон N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2 этого Закона), неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Согласно п. 1 ст. 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Из содержания ч.ч. 4-8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, ст. 332 ГК РФ следует, что неустойки (пеня и штраф), предусмотренные ст. 34 Закона N 44-ФЗ, являются законными и применяются независимо от того, включено ли в контрактах условие об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (п. 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017, определение СК по экономическим спорам ВС РФ от 16.10.2017 N 305-ЭС17-7844 по делу N А40-129463/2016).
Таким образом, независимо от того, каким образом указаны в контракте штрафы, начисляемые за ненадлежащее исполнение условий контракта (в процентном выражении или в твердой сумме), после заключения соглашения об изменении цены контракта штрафы должны начисляться исходя из скорректированной цены контракта, то есть с учетом внесенных в контракт изменений (смотрите, например, постановление Семнадцатого ААС от 08.05.2019 N 17АП-4606/19, постановление Десятого ААС от 20.03.2019 N 10АП-2567/19, постановление Восьмого ААС от 13.12.2018 N 08АП-12392/18, письмо Минфина России от 21 января 2020 г. N 24-03-07/3057, письмо Минэкономразвития России от 12.12.2016 N Д28и-3400).
В заключение отметим, что в правоприменительной практике встречается подход, допускающий возможность корректировки условий контракта об ответственности сторон в случае изменения цены контракта (смотрите, например, постановление Двадцать первого ААС от 20.01.2020 N 21АП-3841/19, постановление АС Северо-Западного округа от 20.06.2019 N Ф07-6981/19 по делу N А56-40368/2017, постановление Тринадцатого ААС от 15.01.2019 N 13АП-31249/18), однако формально такая возможность законодательством не предусмотрена.
На этот вопрос ответили специалисты Минфина России. В своем письме они отметили, что при расчете заказчиком размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения контрагентом обязательства, не учитываются дни, потребовавшиеся заказчику для приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги, оформления результатов такой приемки, если иное не предусмотрено контрактом.
Правительство может ввести квоты на закупку госзаказчиками и госкомпаниями российской продукции
Правительство РФ на заседании в четверг рассмотрит поправки к законам “О контрактной системе” (44-ФЗ) и “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (223-ФЗ), предусматривающие введение квот на закупку госзаказчиками и госкомпаниями продукции российского производства.
“Принятие положений, предусмотренных законопроектом, позволит ориентировать деятельность государственных и муниципальных заказчиков на преимущественную закупку отечественной продукции, что положительным образом повлияет на темпы роста потребления российской продукции, в том числе высокотехнологической, – говорится в сообщении на сайте правительства РФ. – Положения законопроекта направлены на поддержку российских товаропроизводителей, в том числе в рамках диверсификации организаций оборонно-промышленного комплекса в части стимулирования выпуска высокотехнологичной гражданской продукции”.
Поправки к 44-ФЗ и 223-ФЗ предусматривают, что правительство утвердит перечень товаров, на которые будет распространяться норма о квотировании. Также правительство должно будет установить размер квоты.
Стоит отметить, что действие положений о квотировании закупок будет распространяться не только на российскую продукцию, но и на товары, произведенные в странах ЕАЭС.
Как сообщалось, эти законопроекты были подготовлены в январе-феврале текущего года Минпромторгом РФ. Тогда эти предложения не получили одобрения со стороны Минфина РФ.
“Те вопросы и опасения, которые нами озвучиваются, касаются порядка реализации и достижения соответствующего показателя, – говорила в феврале руководитель департамента бюджетной политики в сфере закупок Минфина Татьяна Демидова. – У нас нет концептуальных возражений по самой цели законопроекта – она понятна и правильна, но предложенный законопроект удлиняет закупочные процедуры, что противоречит основным указаниям правительства об оптимизации и ускорении закупок”.
Дело в том, что по предложению Минпромторга при проведении квотируемых закупок заказчики должны будут продлевать срок подачи заявок на участие в закупке и признавать закупку несостоявшейся, если на участие в ней не подано ни одной заявки с предложением российской продукции. Закупить же импортную продукцию или услуги госзаказчики смогут только в том случае, если по итогам продления опять не будет подано ни одной заявки с предложением товаров, услуг российского происхождения.
Это не первое такое предложение (о квотировании закупок российской продукции) Минпромторга. Так, летом прошлого года Минпромторг подготовил проект правительственного постановления, которым для товаров российского производства предлагалось установить долю в закупках государственных заказчиков в размере не менее 30% от годового объема закупок в 2020 году и не менее 50% – в 2021 году.
Тогда предложение Минпромторга не поддержали Минфин и ФАС России.
ФАС: как указывать срок возврата обеспечения исполнения госконтракта
Участник закупки пожаловался, что заказчик неправильно установил срок возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. Он указал его так: “Возврат производится в течение 15 дней с даты исполнения подрядчиком обязательств по контракту или даты заключения соглашения о его расторжении”.
Контрольный орган посчитал это правильным. В Законе N 44-ФЗ есть ограничения лишь по предельному сроку возврата денежных средств: не больше 15 дней при закупке среди СМП и СОНКО, не больше 30 дней для всех остальных.
Однако следует быть аккуратнее с формулировками. Так, в одном случае контролеры посчитали неправильным исчислять сроки возврата денег в “банковских днях”. В законодательстве такое понятие не используется. В другом случае в контракте указали, что заказчик вернет деньги в 15-дневный срок после получения письменного требования от подрядчика. Это также посчитали нарушением.
На сайте Минпромторга появился реестр российской промышленной продукции
Проверить, есть ли товар в реестре российской промышленной продукции, можно на сайте ГИСП.
Напомним, выписка из реестра понадобится участникам закупок для подтверждения того, что продукция не подпадает под запрет или ограничения в отношении иностранных товаров.
Поставщик связи с обстоятельствами форс-мажора не может поставлять товар и отказывается от исполнения контракта. К какой ответственности можно его привлечь?
Поставщик по государственному контракту сообщил, что в связи с обстоятельствами форс-мажора (ограничения, связанные с предупреждением распространения коронавирусной инфекции) не может поставлять товар и отказывается от исполнения контракта.
К какой ответственности можно привлечь поставщика в случае его отказа от исполнения контракта в таких обстоятельствах? Какие правовые последствия для поставщика может повлечь такой отказ? Подлежит ли информация о таком поставщике включению в реестр недобросовестных поставщиков?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В рассматриваемой ситуации заявление поставщика об одностороннем внесудебном отказе от исполнении контракта не основано на законе. Заказчик в приведенных обстоятельствах вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнении контракта и направить информацию о контрагенте в реестр недобросовестных поставщиков.
Обоснование вывода:
1. Частью 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Часть 19 ст. 95 Закона N 44-ФЗ предоставляет поставщику право принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Обязательный для соблюдения порядок действий контрагента, желающего отказаться от исполнения контракта в одностороннем внесудебном порядке, предусмотрен ч.ч. 20-22 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
Таким образом, поставщик вправе заявить об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в соответствии с контрактом аналогичным правом обладает заказчик, или потребовать расторжения контракта в судебном порядке. При этом следует учитывать, что право контрагента отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта напрямую зависит от того, предусмотрено ли такое право в ГК РФ в нормах, регулирующих отношения по исполнению соответствующего вида обязательств. Так, право поставщика отказаться от исполнения договора поставки предусмотрено для случаев, когда покупатель в нарушение закона, иных правовых актов или договора купли-продажи не принимает товар или отказывается его принять (п. 3 ст. 484, п. 5 ст. 454 ГК РФ); когда договором не определен ассортимент товара и порядок его определения (п. 2 ст. 467 ГК РФ); когда покупатель не производит в установленный договором срок очередной платеж за проданный в рассрочку (п. 2 ст. 489 ГК РФ); в случае непредставления покупателем отгрузочной разнарядки в установленный срок (п. 3 ст. 509 ГК РФ), невыборки покупателем (получателем) товаров в установленный договором поставки срок (п. 2 ст. 515 ГК РФ). Кроме того, п. 1 ст. 523 ГК РФ предусмотрено право сторон договора поставки на односторонний отказ от исполнения такого договора в случае существенного нарушения его одной из сторон. При этом в соответствии с п. 3 указанной статьи нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным (что не исключает иной квалификации таких нарушений судом либо, напротив, аналогичной квалификации иных нарушений) в случаях неоднократного нарушения покупателем сроков оплаты товаров либо неоднократной невыборки товаров.
Кроме того, отметим, что приведенный в ч.ч. 20-22 ст. 95 Закона N 44-ФЗ односторонний внесудебный порядок расторжения (отказа от исполнения) контракта контрагентом (поставщиком) предполагает зависимость дальнейшей судьбы контракта: его расторжения либо дальнейшего его исполнения от поведения заказчика – на это указывает, в частности норма ч. 22 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, устанавливающая возможность прекратить процедуру расторжения контракта и продолжить его исполнение в случае устранения нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия соответствующего решения.
В приведенной ситуации очевидно, что не заказчик своими действиями либо бездействием препятствует исполнению контракта – поставщик ссылается на обстоятельства непреодолимой силы (ограничительные меры, вызванные предупреждением распространения коронавирусной инфекции). Соответственно, основания применения в данной ситуации процедуры одностороннего внесудебного отказа от исполнения контракта поставщиком отсутствуют.
Вместе с тем по смыслу положений ст. 33, ч. 1 и ч. 4 ст. 34, п. 2 ст. 42, ст. 94, ст. 95 Закона N 44-ФЗ, а также требований ст.ст. 309, 310 ГК РФ предусмотренные контрактом обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. Неисполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, дает заказчику право на отказ от исполнения контракта. Такое право может быть реализовано им в порядке, предусмотренном ч.ч. 9-16 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. По смыслу положений ст. 33, ч. 1 и ч. 4 ст. 34, п. 2 ст. 42, ст. 94, ст. 95 Закона N 44-ФЗ, а также требований ст.ст. 309, 310 ГК РФ предусмотренные контрактом обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. Неисполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, дает заказчику право на отказ от исполнения контракта. Такое право может быть реализовано им в порядке, предусмотренном ч.ч. 9-16 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Согласно ч. 16 ст. 95, ч.ч. 2, 6 ст. 104 Закона N 44-ФЗ заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта в связи с отказом от его исполнения направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, и в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа от исполнения контракта.
Согласно ч. 16 ст. 95, ч.ч. 2, 6 ст. 104 Закона N 44-ФЗ заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта в связи с отказом от его исполнения направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 104 Закона N 44-ФЗ и в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа от исполнения контракта для включения такой информации в реестр недобросовестных поставщиков.
2. Сами по себе обстоятельства непреодолимой силы не указаны в Законе N 44-ФЗ или ГК РФ в качестве основания для одностороннего изменения условий контракта либо для отказа поставщика от исполнения контракта – это обстоятельства, освобождающие от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Пунктом 3 ст. 401 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Согласно ч. 9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. Таким образом, возникновение обстоятельств непреодолимой силы является основанием для освобождения от ответственности за нарушение условий контракта, но не является основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта.
Статья 451 ГК РФ допускает изменение или расторжение договора по соглашению сторон или, в случае недостижения такого соглашения, по решению суда в случае существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении такого договора. Как указано в п. 1 этой статьи, изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. По решению суда контракт в этом случае может быть расторгнут при наличии совокупности условий, перечисленных в п.п. 1-4 п. 2 ст. 451 ГК РФ. В частности, если принятие актов органов государственной власти или местного самоуправления привели к полной или частичной объективной невозможности исполнения обязательства, имеющей постоянный (неустранимый) характер, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части на основании статей 416 и 417 ГК РФ (смотрите Вопрос 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 21 апреля 2020 г. Соответственно, в рассматриваемом случае поставщик не лишен права обратиться в суд с требованием о расторжении контракта в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ).
Минфин “О порядке уменьшения и удержания обеспечения исполнения контракта в сфере закупок”
Департамент бюджетной политики в сфере контрактной системы Минфина России (далее – Департамент), рассмотрев обращение ГБУ по вопросам о применении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) в части порядка уменьшения и удержания обеспечения исполнения контракта, сообщает следующее.
В соответствии с пунктом 11.8 Регламента Министерства финансов Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 14 сентября 2018 г. N 194н, Минфином России не осуществляется разъяснение законодательства Российской Федерации, практики его применения, практики применения нормативных правовых актов Минфина России, а также толкование норм, терминов и понятий, за исключением случаев, если на него возложена соответствующая обязанность или если это необходимо для обоснования решения, принятого по обращению.
Также Минфин России не обладает ни надзорными, ни контрольными функциями и (или) полномочиями в отношении осуществляемых закупок, в связи с чем не вправе рассматривать вопрос о правомерности совершенных и (или) совершаемых действий участниками контрактной системы в сфере закупок.
Вместе с тем в части порядка уменьшения обеспечения исполнения контракта полагаем необходимым отметить, что в соответствии с частью 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 указанной статьи.
Частью 7.2 статьи 96 Закона N 44-ФЗ установлено, что размер обеспечения исполнения контракта уменьшается посредством направления заказчиком информации об исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по поставке товара, выполнению работы (ее результатов), оказанию услуги или об исполнении им отдельного этапа исполнения контракта и стоимости исполненных обязательств для включения в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 Закона N 44-ФЗ.
Уменьшение размера обеспечения исполнения контракта производится пропорционально стоимости исполненных обязательств, приемка и оплата которых осуществлены в порядке и сроки, которые предусмотрены контрактом.
В случае если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем предоставления банковской гарантии, требование заказчика об уплате денежных сумм по этой гарантии может быть предъявлено в размере не более размера обеспечения исполнения контракта, рассчитанного заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в соответствующем реестре контрактов.
В случае если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком, по заявлению поставщика (подрядчика, исполнителя) ему возвращаются заказчиком в установленный в соответствии с частью 27 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контрактом срок денежные средства в сумме, на которую уменьшен размер обеспечения исполнения контракта, рассчитанный заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в соответствующем реестре контрактов.
Частью 27 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), в том числе части этих денежных средств в случае уменьшения размера обеспечения исполнения контракта в соответствии с частями 7, 7.1 и 7.2 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.
При этом срок возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) таких денежных средств не должен превышать тридцать дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, а в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, такой срок не должен превышать пятнадцать дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.
Таким образом, в случае если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем внесения денежных средств, по заявлению поставщика (подрядчика, исполнителя) ему возвращаются заказчиком в установленный с учетом требований части 27 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контрактом срок денежные средства в сумме, на которую уменьшен размер обеспечения исполнения контракта, рассчитанный заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в реестре контрактов.
В части удержания средств, предоставленных в качестве обеспечения исполнения контракта, отмечаем, что согласно части 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) и состоит из Закона N 44-ФЗ и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ.
В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
Таким образом, исходя из системного толкования положений Закона N 44-ФЗ заказчик обязан в случае несоблюдения исполнения обязательств по государственному контракту потребовать выплаты неустойки за просрочку исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного государственным контрактом.
При этом следует отметить, что заказчик вправе производить оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней.
Департамент отмечает, что в соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 г. в обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в случае исполнения контракта с просрочкой обеспечительный платеж удерживается заказчиком в размере, равном размеру имущественных требований заказчика к поставщику (подрядчику, исполнителю), если иное не предусмотрено контрактом.
Учитывая изложенное, порядок удержания и возврата денежных средств, внесенных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в качестве обеспечения исполнения контракта, определяется в соответствии с документацией о закупке, контрактом и ГК РФ.
Вместе с тем Департамент обращает внимание, что согласно положениям статьи 41 БК РФ средства от применения мер гражданско-правовой ответственности относятся к неналоговым доходам бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.
При этом платежи, являющиеся источниками формирования доходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, согласно нормам статьи 40 БК РФ, зачисляются на счета органов Федерального казначейства для их распределения этими органами в соответствии с установленными нормативами между бюджетами бюджетной системы Российской Федерации.
Порядок закупок по п.9 ч.1 ст.93 44-ФЗ в период пандемии
Закупка в случае ЧС, профилактики COVID-19
Заказчики вправе проводить закупки, направленные на профилактику, предупреждение, ликвидацию последствий распространения коронавирусной инфекции (COVID-19) на территории РФ в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ при условии наличия причинно-следственной связи между действиями по профилактике, предупреждению, ликвидации последствий распространения коронавирусной инфекции и предметом закупки (п.п. 1, 2 письма Минфина России от 19.03.2020 N 24-06-06/21324, письмо ФАС России от 18.03.2020 N ИА/21684/20).
При этом необходимо добавить сведения о такой закупке в план-график за день до заключения контракта (ч. 9 ст. 16 Закона N 44-ФЗ), вносится как обычная позиция ПГ.
В данном случае контракт должен содержать все обязательные условия, предусмотренные ст. 34 Закона N 44-ФЗ.
Кроме того, согласно ч. 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ при закупке у единственного контрагента на основании, в частности, п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, заказчик обязан обосновать цену контракта. Обоснование делается в порядке методологии расчета НМЦК по Приказу 567, оформляется приложением к контракту.
Не позднее 1 рабочего дня с даты заключения контракта заказчик согласно ч. 2 ст. 93 обязан уведомить ФАС как контрольный орган в сфере закупок (см. п. 2 постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 728) о заключении контракта. Приложить копию контракта и обоснование НМЦК.
Рекомендуем не заключать такой контракт более чем на 3 месяца, т.к. закупка носит чрезвычайный, а не плановый характер.
Специалисты Минфина России рассказали о нюансах применения условий допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления госзакупок в соответствии с постановлением Правительства РФ от 05.02.2015 N 102 “Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Постановление N 102).
В частности, представители министерства напомнили, что в случае, если на участие в определении поставщика подано не менее двух заявок, удовлетворяющих требованиям извещения и документации о закупке, которые одновременно соответствуют условиям, установленным в подп. “а” или “б” п. 2 Постановления N 102, то заявки, содержащие предложения о поставке отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, отклоняются. При этом вывод о соответствии поданных заявок требованиям аукционной документации может быть сделан только по итогам рассмотрения второй части заявок.
Оптимизация закупок готовится выйти из Белого дома
Спустя полгода Минфину удалось согласовать с заинтересованными ведомствами проект поправок в закон о госзакупках, призванный существенно упростить закупочное законодательство. Несмотря на существенную доработку проекта, ключевые изменения были разработаны Минфином еще осенью, новации же в основном касаются предложений по повышению прозрачности работы контролеров и ужесточения контроля для предотвращения недобросовестных практик.
Минфин подготовил для общественного обсуждения пакет поправок в закон о госзакупках (ФЗ-44) — новая редакция «оптимизационного» пакета внесена в Белый дом 28 мая для подготовки к внесению в Госдуму, пояснили в Минфине. Ранее “Ъ” ознакомился с текстом проекта, внесенным в правительство, однако с тех пор документ был доработан (см. “Ъ” от 22 мая). Ключевые положения, впрочем, остались неизменны с осени: проектом предусмотрено сокращение перечня способов закупок, унификация требований к документации, введение электронного актирования, введение универсальной предквалификации для защиты от недобросовестных поставщиков и «жалобщиков» и пр. (см. “Ъ” от 27 февраля).
Как указывают в Минфине, в новом пакете учтены предложения ФАС, Федерального казначейства, Минобороны, Минтранса, а также Росатома, Роскосмоса и др.
В частности, предлагается обеспечить конфиденциальность информации о закупках ФСО, Росгвардии и Роскосмоса — такие закупки могут осуществляться в закрытой электронной форме по аналогии с закупками Минобороны (должны быть согласованы с ФАС).
Проектом исключается возможность закупки у единственного поставщика по решению субъектов РФ, поскольку были зафиксированы случаи необоснованного расширения такой практики — регионы смогут определять единственных поставщиков только строительных работ. Точечные правки касаются усиления антидемпинговых мер: в частности, для поставщиков будет установлен минимальный размер обеспечения контракта (не ниже 10% и не ниже размера аванса), если ценовое предложение признается демпингом. Для противодействия сговорам на торгах предусмотрено сокращение срока начала аукциона с момента окончания подачи заявок до двух часов — за счет ускорения сроков подачи ценовых предложений, взаимодействия банков и площадок.
Минфин предлагает включить банки, ВЭБ.РФ и региональные гарантийные организации (могут выдавать поставщикам «независимые» гарантии) в субъекты контроля ФЗ-44, что позволит ФАС проводить их внеплановые проверки при получении жалоб от участников закупок.
Жалобы при этом переводятся в электронный вид, в том числе документооборот между заказчиком и ФАС при рассмотрении вопроса о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.
Впрочем, проект еще может измениться — как отметили в ФАС, основные предложения службы в проекте учтены, и остается ряд вопросов, которые требуют доработки ко второму чтению. В детали в службе вдаваться отказались.