Суд взыскал неосновательное обогащение за выдачу БГ с банка
Победитель аукциона представил в обеспечение исполнения контракта банковскую гарантию, выданную банком Уралсиб. Заказчик ее не принял, так как срок ее действия не соответствовал требованиям закона и аукционной документации. Победитель аукциона потребовал вернуть комиссию за выдачу банковской гарантии и после его отказа обратился в суд. Суды посчитали требования обоснованными и взыскали неосновательное обогащение с банка за выдачу БГ, которая не соответствовала требованиям закона.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2021 N 09АП-78761/2020
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Петровой О.О., рассмотрев апелляционную жалобу ПАО «БАНК УРАЛСИБ» на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 декабря 2020 г. по делу N А40-152910/20, принятое в порядке упрощенного производства, по иску ООО «ОЛИМП» к ПАО «БАНК УРАЛСИБ» о взыскании без вызова сторон установил:
ООО «ОЛИМП» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ПАО «БАНК УРАЛСИБ» о взыскании комиссии (вознаграждения) за выдачу банковской гарантии N 9991-4R1/264023 от 26.02.2020 в размере 32 820,11 руб., комиссии (вознаграждения) за выдачу банковской гарантии N 9991-4R1/264025 от 26.02.2020 в размере 10 317,58 руб.
При решении вопроса о принятии искового заявления к производству судом первой инстанции были установлены основания, предусмотренные статьей 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для рассмотрения дела в порядке упрощенного производства.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21 декабря 2020 года по делу N А40-152910/20, принятым в соответствии с частью 1 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исковые требования ООО «ОЛИМП» были удовлетворены в полном объеме.
Ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, согласно которой просит отменить вышеуказанное решение Арбитражного суда г. Москвы и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.
В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам.
Может ли заказчик напрямую оплачивать выполнение работ субподрядчику, минуя генерального подрядчика?
По итогам проведения электронного аукциона (Закон N 44-ФЗ) был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту объектов канализационной сети.
Может ли заказчик напрямую оплачивать выполнение работ субподрядчику, минуя генерального подрядчика? Возможно ли оплатить работы на счет, открытый на имя генподрядчика с условием об использовании данного счета только субподрядчиком?
Прежде всего отметим, что в контракт по общему правилу включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги (п. 1 ч. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, далее – Закон N 44-ФЗ). При этом частью такого условия можно рассматривать и наименование получателя платежа, притом что оплата работ производится подрядчику (п. 1 ст. 702, ст. 711 ГК РФ). Положениями ст. 34, 95 Закона N 44-ФЗ возможность изменения условия о порядке оплаты работ (в том числе в части получателя платежа) не предусмотрена. Соответственно, по умолчанию, заказчик обязан осуществлять оплату работ непосредственно генподрядчику, с которым заключен контракт, а не субподрядчику, с которым договорных отношений у заказчика нет (ст. 706 ГК РФ). Нарушение должностным лицом заказчика порядка оплаты товаров (работ, услуг) при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд влечет административную ответственность (ст. 7.32.5 КоАП РФ).
Однако сказанное не означает, что оплата заказчиком работ третьему лицу принципиально невозможна.
Дело в том, что с 1 июня 2018 года в п. 7 ст. 448 ГК РФ была включена оговорка о том, что из запрета на уступку прав исключаются требования по денежным обязательствам, то есть требования исполнения заказчиком его обязанности по оплате.
Поскольку Закон N 44-ФЗ и Бюджетный кодекс Российской Федерации прямо не регулируют отношения, возникшие в связи с уступкой требования по государственным контрактам, их положения должны применяться во взаимосвязи с нормами Гражданского кодекса РФ, регулирующими эти отношения.
При этом судебная практика исходила из того, что уступка контрагентом третьему лицу права требования к заказчику об исполнении денежного обязательства по контракту, заключенному в соответствии с Законом N 44-ФЗ, не противоречит законодательству, еще до внесения указанной оговорки (п. 17 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017), определение СК по экономическим спорам ВС РФ от 20.04.2017 N 307-ЭС16-19959).
ВС РФ решением от 23.04.2019 N АКПИ19-112, оставленным без изменения определением Апелляционной коллегии ВС РФ от 30.07.2019 N АПЛ19-259, даже признал недействующим письмо Минфина России от 21.07.2017 N 09-04-04/46799 о недопустимости уступки прав требования по государственным контрактам.
Однако Минфин России с такой позицией не согласен. Специалисты этого ведомства полагают, что до внесения изменений в бюджетное законодательство оплата по контракту возможна только лицу, платежные реквизиты которого указаны в контракте (письмо от 16.08.2019 N 09-04-06/62906, письмо от 24.03.2020 N 24-03-07/22843, письмо от 18.03.2020 N 24-03-08/20995, письмо от 23.01.2020 N 24-01-07/3873, письмо Минфина России от 03.10.2019 N 09-04-11/76802. Указанную позицию поддерживают представители Федерального казначейства (письмо от 23.08.2019 N 07-04-05/05-181560).
Таким образом, генподрядчик вправе уступить субподрядчику право требования к заказчику об исполнении денежного обязательства по контракту, и в таком случае оплата может осуществляться непосредственно субподрядчику. Однако учитывая позицию Минфина России о невозможности применения цессии при исполнении государственных (муниципальных) контрактов, не исключено, что при санкционировании такой оплаты возникнут проблемы. В таком случае правомерность осуществления оплаты третьему лицу придется отстаивать в суде (постановление АС Северо-Кавказского округа от 07.04.2021 N Ф08-2363/21 по делу N А53-21913/2020, постановление АС Поволжского округа от 25.01.2021 N Ф06-69577/20 по делу N А72-4632/2020, постановление Двадцать первого ААС от 19.04.2021 N 21АП-614/21 по делу N А84-4588/2020, постановление Восемнадцатого ААС от 11.03.2021 N 18АП-1340/21 по делу N А76-32365/2020).
По вопросу о возможности оплаты работ на счет, открытый на имя генподрядчика с условием об использовании счета только субподрядчиком, отметим следующее.
По общему правилу подрядчик может открыть новый расчетный счет в ходе исполнения контакта с целью перечисления на него оплаты за выполненные работы. При этом заключать дополнительное соглашение не требуется, для оплаты по новым реквизитам заказчику достаточно письменного уведомления от контрагента*(1).
Однако необходимо учитывать, что согласно п. 1 ст. 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.
Совместный счет может быть открыт только физическим лицам с учетом ограничений, установленных валютным законодательством РФ (п. 5 ст. 845 ГК РФ).
По смыслу норм главы 45 “Банковский счет” ГК РФ все денежные средства, находящиеся на банковском счете, вне зависимости от их происхождения, считаются принадлежащими владельцу этого счета (исключения предусмотрены лишь для особых видов счетов – ст. 860.1, 860.7 ГК РФ). И именно клиент может дать распоряжение банку о списании денежных средств со счета по требованию третьих лиц, в том числе связанному с исполнением клиентом своих обязательств перед этими лицами (п. 2 ст. 847 ГК РФ). При этом как следует из п. 1 ст. 858 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, ограничение распоряжения денежными средствами, находящимися на счете, не допускается, за исключением наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете, или приостановления операций по счету, в том числе блокирования (замораживания) денежных средств в случаях, предусмотренных законом.
Иными словами, по общему правилу распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете, открытом на имя генподрядчика, имеет право только владелец счета. Сам по себе вопрос о предоставлении права иным лицам, в том числе субподрядчикам, распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете генподрядчика, регулируется положениями банковского законодательства, а также законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Оценить правомерность открытия генподрядчику счета на указанных в вопросе условиях мы не можем.
Минфин раскритиковал новое правило Минпромторга “второй лишний”, которое фактически запрещает закупать зарубежную радиоэлектронику на гостендерах при наличии заявки с отечественным оборудованием. Несмотря на попытки Минпромторга смягчить постановление подзаконными актами, другие ведомства считают, что новый порядок срывает им утвержденные закупочные процедуры.
Появилось письмо Минфина в Минпромторг от 10 сентября, в котором критикуются поправки к постановлению №1432. Оно вводит правило “второй лишний” при закупке ведомствами и госкомпаниями радиоэлектроники. Правительство утвердило постановление 28 августа, резко ужесточив госзакупки: заказчик должен отклонить заявки с иностранной продукцией при наличии хотя бы одной заявки с оборудованием из России или стран Евразийского экономического союза (ЕЭС). Постановление вступило в силу со дня опубликования, и именно это вызвало жесткую критику Минфина. В министерстве отказались от комментариев.
Под новые требования попали охранно-пожарные сигнализации, звуковая аппаратура, мониторы, навигационная и измерительная аппаратура, томографы, рентген-аппараты, эндоскопические комплексы, электрокардиографы и прочая техника. Уже 7 сентября Минпромторг опубликовал для общественного обсуждения постановление с корректировками нормы “второй лишний”, смягчающее условия закупки медицинской техники. Но правило в отношении остальной техники вступило в силу в день опубликования и у ведомств потенциально срываются закупочные процедуры, пишет Минфин.
Минфин просит “пересмотреть нормы вступления в силу отдельных положений проекта постановления” ради минимизации рисков срыва закупок, в том числе социально значимых товаров, а также “недопущения неисполнения плановых показателей” по госзакупкам.
Разработка постановления ведется “в установленном порядке”, проект вывешен на regulation.gov.ru, где собираются комментарии от заинтересованных ведомств “именно для того, чтобы выработать сбалансированный документ, это нормальная практика”, заявили в Минпромторге.
Замминистра Василий Шпак говорил, что этот акт — логическое продолжение принципиальной политики импортозамещения, которую ведет Минпромторг. Акт шел тяжело, на пути встретил огромное сопротивление, но в итоге удалось это сделать.
Несколько источников рассказали, что вступление в силу правила “второй лишний” в день опубликования вызвало серьезное недовольство как среди участников рынка, так и среди глав ведомств. Собеседники в правительстве и топ-менеджер крупного производителя электроники говорят, что сразу после утверждения правила господином Мишустиным к одному из его замов обратился мэр Москвы Сергей Собянин с вопросом, как городу проводить тендеры с учетом правила “второго лишнего”.
Представитель мэра оперативно не ответила на запрос. Источник, близкий к Минцифры, тоже рассказал о критике нового порядка со стороны крупных чиновников, отвечающих за закупку оборудования.
Но исполнительный директор Ассоциации российских разработчиков и производителей электроники Иван Покровский уверен, что на закупки госструктур, которые намерены использовать иностранные решения, правило “второй лишний” никак не повлияет: Заказчики пойдут известным обходным путем, через обоснование невозможности закупок российской электроники. Выбор оборудования определяется не при закупках, а при проектировании, соответственно, и регулирование следовало бы направлять на этап проектирования систем.
Минцифры россии разработало проект приказа об утверждении типовых условий контракта на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи и информационной карты к ним.
Согласно документу, в случае его принятия, заказчик должен будет включить в проект соответствующего контракта ряд обязательных условий, среди которых:
– достоверные сведения о заказчике;
– адрес, порядок и способ предоставления исполнителем заказчику счета за оказанные услуги;
– срок обеспечения исполнителем доступа заказчику к сети подвижной связи;
– система оплаты услуг, оказанных исполнителем заказчику;
– порядок, сроки и форма расчетов заказчика с исполнителем;
– способ предоставления исполнителем заказчику сведений о всех договорах об оказании услуг, заключенных заказчиком с исполнителем;
– порядок направления исполнителем заказчику информации о недостоверности сведений о заказчике или о лицах, использующих выделенные заказчику абонентские номера.
Предполагается, что указанные типовые условия будут применяться заказчиками при формировании проекта контракта в случае закупки услуг, соответствующих кодам окпд 2 61.20.11, 61.20.12, 61.20.30.110, 61.20.30.120, оквэд 2 61.20.1, 61.20.2, 61.20.3 и позиции ктру 61.20.10.000-00000001, при любом размере нмцк.
Напомним, типовые контракты, типовые условия контрактов подлежат применению по истечении 30 календарных дней после дня их размещения в еис, но не ранее дня вступления в силу нормативного правового акта, утверждающего соответствующие типовой контракт, типовые условия контракта.
Типовые контракты разрабатываются и утверждаются федеральными органами исполнительной власти, госкорпорацией “росатом”, госкорпорацией “роскосмос”, размещаются в еис и составляют библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов.
Как отмечают специалисты министерства, в соответствии с подп “в.2” п. 10 Правил формирования, предоставления и распределения субсидий из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.09.2014 г. N 999 (далее – Правила N 999), соглашение о предоставлении субсидии из федерального бюджета региональному бюджету должно содержать обязательство об установлении в контракте о выполнении работ по строительству объектов капитального строительства государственной собственности субъектов Российской Федерации авансовых платежей в размере, не превышающем 30% суммы соответствующего контракта. Вместе с тем действие подп. “в.2” п. 10 Правил N 999 приостановлено до 31 декабря 2021 года.
Таким образом, подчеркивают представители Минфина России, оплата авансовых платежей по контрактам, заключенным в 2020 году, должна осуществляться исключительно в соответствии с условиями указанных контрактов.
Напомним, Правительство РФ в начале 2021 года ввело временную меру, аналогичную действовавшей в 2020 году, которая позволяет устанавливать в государственных контрактах, заключаемых федеральными получателями бюджетных средств, условие об авансе в размере до 50% от цены контракта включительно.
Также до 50% цены контракта увеличен и максимальный размер аванса, который субъект РФ или муниципальное образование вправе предусмотреть в контрактах на строительство, реконструкцию и капитальный ремонт объектов государственной / муниципальной собственности, в случае предоставления в 2021 году межбюджетных трансфертов из федерального бюджета на эти цели. При этом в случае осуществления казначейского сопровождения указанных авансовых платежей размер аванса может быть увеличен до 90% цены контракта.
Можно ли подтвердить опыт выполнения работ по подготовке проектной документации в целях применения Постановления № 99 договором субподряда?
Представители ФАС России дали разъяснения о том, как подтвердить опыт выполнения работ по подготовке проектной документации и (или) выполнению инженерных изысканий, указанных в п. 2.7 приложения 1 к постановлению Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99 (далее – Постановление № 99). Так, по мнению авторов письма, документом, подтверждающим соответствие участника дополнительному требованию, предусмотренному указанной нормой, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, где стороной выступает участник закупки (генеральный подряд). Договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления № 99 (Письмо ФАС России от 25 августа 2021 г. № ПИ/71560/21).
Нельзя взыскать с банка расходы на получение гарантии при отмене госзакупки по вине заказчика
Победитель закупки заключил с банком договор (далее – договор) на получение обеспечительной гарантии и заплатил комиссию за ее предоставление.
Однако контролеры предписали отменить результаты закупки из-за нарушений заказчиком ее процедуры.
Победитель потребовал от банка расторгнуть договор и вернуть комиссию, поскольку контракт по итогам закупки не заключен.
Банк отказал. Суды его поддержали:
– стороны согласовали в договоре условия выдачи гарантии. В их числе уплата комиссии. Банк полостью и своевременно исполнил свои обязательства;
– гарантия и договор не признаны недействительными;
– заказчик не отказывался принять гарантию, поскольку она правильно оформлена;
– гарантия не использована для обеспечения исполнения контракта из-за предписания контролеров. Это исключило возможность заключить контракт с победителем;
– отсутствие заключенного контракта, в обеспечение которого выдавалась гарантия, не основание прекратить ее действие;
– в договоре не установлено условие вернуть комиссию, если обеспечиваемое гарантией обязательство не возникло;
– банк ни участник закупки, ни сторона по контракту. Он не имеет отношения к отмене закупки и не мог повлиять на заключение контракта;
– причинно-следственная связь между убытками победителя и действиями банка не доказана.
ВС РФ не стал пересматривать дело.
Отметим, в практике есть пример, когда при сходных обстоятельствах победитель взыскал комиссию с заказчика. Ведь именно по его вине закупку отменили.
Документ: Определение ВС РФ от 13.09.2021 N 305-ЭС21-15281
Следует ли заказчику применить в отношении подрядчика неустойку (штраф, пени) за нарушение сроков начала работ?
Может ли контракт, заключенный 02.09.2021, при наличии чрезвычайной ситуации (п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ) распространять свое действие на отношения, возникшие с 25.08.2021, то есть раньше, чем был заключен контракт?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Включение в контракт, заключаемый на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона 44-ФЗ, условия о распространении его действия на отношения сторон, возникшие до его заключения, в рассматриваемом случае не соответствуют Закону N 44-ФЗ. Легальный механизм разрешения описанной в вопросе проблемы законом не предусмотрен.
Обоснование вывода:
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) основывается в том числе на нормах Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 этого Закона), а государственный (муниципальный) контракт представляет собой гражданско-правовой договор (пп. 8, 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). Таким образом, к отношениям по контракту применяются правила ГК РФ с учетом особенностей, установленных Законом N 44-ФЗ. Из ст. 158, 420, 431 ГК РФ следует, что под договором понимается не только подписанный сторонами документ, но и соглашение, выражение сторонами общей воли, направленной на возникновение обязательств, то есть отношений, в силу которых одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передача имущества, выполнение работы и т.п.) либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ, смотрите также ст. 434 и 438 ГК РФ). Соответственно, в определенных случаях начало исполнения обязательств до формального подписания сторонами контракта свидетельствует о фактическом возникновении между сторонами договорных отношений, то есть о заключении ими договора. Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п. 1 ст. 425 ГК РФ). При этом стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений (п. 2 ст. 425 ГК РФ). Распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения (постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 N 1928/05).
Отметим, что Закон N 44-ФЗ не содержит прямого запрета на включение в контракт условия п. 2 ст. 425 ГК РФ, в том числе и для случая осуществления закупки на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, однако необходимо учитывать, что по смыслу ч. 1 ст. 2 этого Закона его нормы носят специальный характер по отношению к нормам ГК РФ. Это означает, что положения ГК РФ могут применяться к контрактам, заключенным в соответствии с Законом N 44-ФЗ, только в том случае, если этот закон не содержит иных норм, регулирующих соответствующие отношения, или положений, исключающих возможность применения норм ГК РФ.
Из определения п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее – закупка) как совокупности действий заказчика, осуществляемых в установленном Законом N 44-ФЗ порядке, следует, что заключение контракта является частью определения поставщика (подрядчика, исполнителя, далее также – “контрагент”) (п. 2 ст. 3 Закона N 44-ФЗ), которое, в свою очередь, является частью закупки. В силу ч. 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения контрагента (конкурентный либо у единственного контрагента – ч. 1 ст. 24 Закона N 44-ФЗ) в соответствии с положениями главы 3 этого Закона. В ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ перечислены случаи, когда закупка может проводиться у единственного контрагента. Отсюда следует, что определению контрагента всегда должен предшествовать выбор способа (процедуры), посредством которого такое определение будет осуществляться. Это относится и к закупке у единственного контрагента, которому должно предшествовать определение оснований для закупки этим способом (напомним, что извещение об осуществлении закупки у единственного контрагента не требуется (ч. 3 ст. 93 Закона N 44-ФЗ)).
В связи с чем также необходимо учитывать следующее.
Во-первых, заказчик не вправе осуществлять закупки, не предусмотренные планами-графиками, а поскольку заранее запланировать закупку у единственного контрагента по основанию, предусмотренному п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, невозможно, то в данном случае необходимо внести в план-график изменения не позднее дня заключения контракта (п. 23 Положения о порядке формирования, утверждения планов-графиков, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.09.2019 N 1279, письмо Минфина России от 30.04.2020 N 24-01-08/35656).
Во-вторых, до заключения контракта заказчик обязан определить и обосновать цену контракта в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, так как в данном случае контракт должен содержать обоснование цены контракта (ч. 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
В-третьих, заказчик также должен соблюдать требования к порядку такой закупки, предусмотренные чч. 2 ст. 93, ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ, обязывающие заказчика совершать определенные действия информационного характера в установленные сроки после заключения контракта: не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта уведомить ФАС России как контрольный орган в сфере закупок (п. 2 постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 728) о заключении контракта; в течение пяти рабочих дней с даты заключения контракта – направить сведения для включения в реестр контрактов. Невыполнение данных требований, несвоевременное выполнение влечет для заказчика и его должностных лиц административную ответственность (ч. 1 ст. 19.7.2, ч. 2 ст. 7.31 КоАП РФ).
Таким образом, даже при наличии чрезвычайной ситуации в целях осуществления закупки в соответствии с требованиями п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан соблюдать вышеуказанный порядок осуществления закупки.
Кроме того, напомним, что в силу ч. 1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер (в частности, приемка товаров, работ и услуг, их оплата, применение мер ответственности и прочее), реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством. По смыслу указанной нормы исполнение контракта возможно только после его заключения в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ. Применительно к государственным и муниципальным заказчикам – получателям бюджетных средств дополнительное ограничение вытекает из п. 3 ст. 219 БК РФ, согласно которому такие заказчики вправе принимать на себя бюджетные обязательства только путем заключения контрактов. Следовательно, включение в контракт условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения может быть признано неправомерным. Такой подход можно обнаружить, например, в письмах Минфина России от 01.07.2019 N 24-03-07/48249, от 07.08.2017 N 24-06-01/50455, решениях УФАС по Санкт-Петербургу от 08.08.2017 N 11-203/17, от 20.06.2017 N 11-161/17, УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 03.02.2016 N 03/АМ, УФАС по Омской области от 15.09.2015 N 03-13.1/65-2015, УФАС по Мурманской области от 26.02.2015 N 06-09/РНП-51-20, постановлении Восемнадцатого ААС от 07.05.2018 N 18АП-2641/18).
Судебная практика, свидетельствующая о возможности включения в контракт, заключенный на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения, немногочисленна (постановление Восьмого ААС от 26.02.2021 N 08АП-13834/20 по делу N А81-4043/202).
В рассматриваемом случае планируется включение в контракт условия о распространении его действия на отношения сторон, возникшие не только до заключения контракта, но и до включения информации об этой закупке в план-график заказчика. Последнее обстоятельство, на наш взгляд, однозначно свидетельствует о нарушении требований Закона N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 16 этого закона) и не позволяет включить в контракт названное условие. При этом очевидно, что само по себе включение данного условия в контракт не устраняет допущенное заказчиком нарушение и не освобождает заказчика от ответственности за осуществление закупки, не предусмотренной планом-графиком.
В подготовленном специалистами Минфина России письме, в частности, отмечается, что раздел 4 Сведений о заключенных заказчиками договорах согласно примечанию 2 приложения к Положению о размещении в ЕИС информации о закупке (утв. постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 N 908) предусматривает отражение информации за отчетный год накопленным итогом. Информация о закупках товаров российского происхождения в указанном разделе формируется за последний месяц календарного года, – это означает, что сведения раздела 4 формируются в январе (с 1-го до 10-го января) в составе сведений за декабрь предыдущего календарного года, поскольку декабрь является отчетным месяцем при размещении сведений в январе. При этом предусматривается включение в раздел 4 Сведений информации о договорах за весь предыдущий календарный год накопленным итогом.
Таким образом, при формировании сведений в январе 2022 года в раздел 4 Сведений включается информация суммарно за весь 2021 год.
Следует ли заказчику применить в отношении подрядчика неустойку (штраф, пени) за нарушение сроков начала работ?
Этапы выполнения работ по благоустройству улиц в муниципальном контракте не выделены. При этом выполнение работ по контракту должно осуществляться в соответствии с календарным графиком выполнения работ, определен срок начала и окончания работ. Также контрактом предусмотрены промежуточные платежи за фактически выполненные работы по графику на основании подписанных актов выполненных работ. Подрядчик несвоевременно приступил к работам на объекте, но в остальном работы на объекте ведутся по графику. Срок окончания работ (30.10.2021) еще не наступил.
Следует ли заказчику применить в отношении подрядчика неустойку (штраф, пени) за нарушение сроков начала работ?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
За нарушение срока начала выполнения работ заказчик должен направить подрядчику требование об уплате пени.
Обоснование вывода:
Прежде отметим, что поскольку законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается в том числе на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации (ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, далее – Закон N 44-ФЗ), а государственный, муниципальный контракт представляет собой гражданско-правовой договор (п. 8 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ), к регулированию отношений по таким контрактам применяются положения ГК РФ в части, не урегулированной Законом N 44-ФЗ. В частности, к государственным (муниципальным) контрактам на выполнение работ применяются положения о подряде главы 37 ГК РФ, а также общие положения раздела III ГК РФ об обязательствах, их исполнении и ответственности за их нарушение.
В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Неустойка (штраф, пеня) является одним из способов обеспечения исполнения обязательств и представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).
В соответствии с ч. 6 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем, далее также – контрагент) обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет контрагенту требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Направление такого требования является обязанностью, а не правом заказчика (письмо Минэкономразвития России от 27.01.2017 N Д28и-290, п. 2 письма Минфина России от 24.12.2014 N 02-02-07/66867). При этом в силу ч. 9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.
Закон N 44-ФЗ предусматривает различные виды ответственности за разные виды нарушений обязательств, предусмотренных контрактом:
– пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени (ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ);
– штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством РФ, за исключением случаев, если законодательством РФ установлен иной порядок начисления штрафов (ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).
То есть пеня начисляется при просрочке исполнения обязательства стороной по контракту, штрафы – за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом обязательств, за исключением просрочки исполнения. Также отметим, что в соответствии с буквальным содержанием ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ основанием начисления пени является истечение установленного контрактом срока исполнения обязательства.
В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) общие положения о подряде применяются, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ). Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. Здесь же отметим что несмотря на то, что Закон 44-ФЗ наряду с Гражданским кодексом РФ предусматривает возможность исполнение контракта по этапам (ч. 13 ст. 34, ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ), определение понятия “этап исполнения контракта”, критерии этого понятия этот Закон не содержит*(1).
Так или иначе, при установлении в контракте начального срока выполнения работ подрядчик должен приступить к их выполнению своевременно, согласно условию контракта. При нарушении этого условия заказчик должен начислять пени начиная со дня, следующего после установленного контрактом для начала выполнения работ, и заканчивая днем, когда работы фактически начали выполняться. На это обстоятельство указывает и судебная практика. Так, в постановлении Пятого ААС от 11.05.2018 N 05АП-1390/18 суд указал, что доводы об отсутствии оснований для начисления и взыскания неустойки за нарушение начального срока выполнения работ по контракту подлежат отклонению как ошибочные, поскольку в силу прямого указания абзаца 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ ответственность подрядчика наступает как за нарушение конечного, так и за нарушение начального и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом либо иными правовыми актами либо не предусмотрено договором. Поскольку из регулирующего спорные отношения сторон законодательства не следует иное, а контрактом изъятий из общего правила об ответственности за нарушение начального срока выполнения работ также не установлено, оснований для освобождения подрядчика от ответственности за допущенные нарушения начальных сроков выполнения работ не имелось. Смотрите также постановления Восьмого ААС от 19.08.2020 N 08АП-8176/20, Двадцатого ААС от 17.08.2020 N 20АП-3930/20, АС Западно-Сибирского округа от 14.05.2020 N Ф04-1111/20, АС Дальневосточного округа от 04.12.2017 N Ф03-4516/17, от 30.03.2015. N Ф03-946/15.
Таким образом, в рассматриваемом случае заказчик должен направить подрядчику требование об уплате пени за нарушение срока начала выполнения работ. При этом ответ на вопрос о наличии признаков “этапности исполнения” в данном контракте значения не имеет.
Специалисты ведомства в своем письме разъяснили, что Положением о размещении в ЕИС информации о закупке, утвержденным постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 N 908, не предусмотрена взаимосвязь информации о товарах российского происхождения с реестрами российской и евразийской промышленной продукции, реестром российской радиоэлектронной продукции, предусмотренными постановлениями Правительства РФ от 30.04..2020 г. N 616 и от 10.07.2019 г. N 878. Таким образом, подчеркивают авторы письма, порядок подтверждения страны происхождения товаров, в том числе на основании указанных реестров, нормативными актами не предусмотрен, страна происхождения товара указывается заказчиком самостоятельно.