С 1 января 2022 года заказчик обязан осуществлять минимальный объем закупок у субъектов МСП согласно ПП РФ N 1352. Заказчик планирует заключить договор с единственным поставщиком – СМСП в декабре 2021 года. Договор будет оплачен в 2022 году. Войдет ли данная закупка в 25% лимит закупок у СМСП 2022 года? Можно ли в 2021 году провести закупку у единственного поставщика как закупку только у СМСП?
С 1 января 2022 года заказчик обязан осуществлять минимальный объем закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства (СМСП) согласно постановлению Правительства РФ N 1352.
Заказчик планирует заключить договор с единственным поставщиком – СМСП в декабре 2021 года. Договор будет оплачен в 2022 году.
Войдет ли данная закупка в 25% лимит закупок у СМСП 2022 года? Можно ли в 2021 году провести закупку у единственного поставщика как закупку только у СМСП?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
На наш взгляд, договор, заключенный заказчиком с единственным поставщиком – субъектом МСП в 2021 году, будет учитываться в обязательном объеме закупок заказчика у субъектов МСП 2022 года в части, подлежащей оплате в 2022 году.
Обоснование вывода:
Согласно п. 2 ч. 8 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” Правительство РФ вправе установить особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства (далее также – МСП) в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками. Такие особенности установлены постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352, утвердившим Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема (далее – Положение). В силу ч. 21 ст. 4 Закона N 223-ФЗ информация о годовом объеме закупки, который заказчики обязаны осуществить у субъектов МСП, размещается в единой информационной системе (далее – ЕИС) не позднее 1 февраля года, следующего за прошедшим календарным годом.
В силу п. 2 Постановления N 1352 в настоящее время оно применяется в отношении заказчиков, перечисленных в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ. Вместе с тем в соответствии с изменениями, внесенными постановлением Правительства РФ от 07.07.2021 N 1128 (далее – Постановление N 1128) в п. 2 Положения, с 1 января 2022 года требования, установленные в соответствии с указанным Положением, будут обязаны соблюдать все заказчики по Закону N 223-ФЗ, за исключением тех из них, которые сами являются субъектами МСП. При этом в силу прямого указания п. 3 Постановления N 1128 изменения не применяются к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг, возникшим до 1 января 2022 г. Соответственно, как следует из приведенных норм, обязанность осуществить минимальный годовой объем закупок у субъектов МСП*(1) возникает у заказчиков при осуществлении закупок в 2022 году. Соответствующие отчеты заказчики должны будут разместить не позднее 1 февраля 2023 года.
Закон N 223-ФЗ не содержит определение понятия “закупка”, каких-либо официальных разъяснений по данному вопросу нет. Из ряда положений этого закона (в частности, ч. 1, ч. 5 ст. 1, ч. 5.1 ст. 3, ч. 8 ст. 3.2) следует, что под закупкой в нем понимается осуществляемая в соответствии с Законом N 223-ФЗ в целях своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц – заказчиков в товарах, работах, услугах процедура выбора контрагента для заключения с ним договора о приобретении товаров, работ, услуг или услуг и само заключение такого договора. Также отметим, что Закон N 223-ФЗ позволяет заказчику самостоятельно сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления сферы деятельности, которые наиболее соответствуют потребностям заказчика, и формально не ограничивает право заказчика, не подпадающего под действие постановления N 1352, на осуществление закупок исключительно среди субъектов МСП*(2), в том числе не препятствует заключению договора с единственным поставщиком, являющимся субъектом МСП.
Согласно разъяснениям Минфина РФ, приведенным в письмах от 17.01.2020 N 24-01-08/1945 и от 07.09.2020 N 24-01-07/78247, в расчет годового объема закупок у субъектов МСП включается объем оплаты в текущем году договоров, срок исполнения которых превышает один календарный год, в том числе заключенных в предыдущие периоды. Таким образом, можно предположить, что закупка у единственного поставщика – субъекта МСП, осуществленная в 2021 году, в части, подлежащей оплате в 2022 году, будет учитываться в обязательном объеме закупок заказчика у субъектов МСП 2022 года. В то же время отметим, что официальные разъяснения по данному вопросу в настоящий момент отсутствуют, правоприменительная практика сложиться еще не успела.
Минимальные цены затягивают госзакупки лекарств на годы
Активизация борьбы ФАС с картелями на рынке госзакупок лекарств в 2016 году создала на нем новые проблемы — борьба за снижение цен на приобретаемые государством препараты провоцирует затягивание поставок. Заказчикам приходится повторять одни и те же процедуры три—пять раз: это позволяет поставщикам добиться приближения цен заказа к рыночным и обеспечивает пустой работой обе стороны. Следствием становится снижение конкуренции и рост концентрации крупных поставщиков в этом сегменте, констатирует в докладе по теме Институт государственного и муниципального управления ВШЭ. Рекомендации экспертов сводятся к либерализации правил игры и их переориентации с соблюдения формальностей на результат.
Аналитики Института государственного и муниципального управления (ИГМУ) Высшей школы экономики обнаружили в госзакупках лекарств целый куст проблем, вызванных охотой ФАС на картели в 2015–2017 годах (тогда, напомним, служба использовала «антикартельную» риторику для расширения полномочий). Применительно к лекарствам эта борьба выразилась в выпуске Минздравом приказа №871н от 26 октября 2017 года (позже обновлен приказом №1064н от 19 декабря 2019 года), требовавшего определения начальной цены закупок как «минимальной из минимальных». Эксперты из ИГМУ исследовали последствия этого для поставок лекарств госпитального сегмента, сосредоточившись на анализе «сорванных» закупок (в которых отсутствовали участники либо все заявки участников были отозваны или не прошли по формальным критериям), по итогам которых контракт на поставку медикаментов не был заключен. Мониторинг проводился по госзакупкам препаратов с января 2019 года по ноябрь 2021 года.
Анализ показал, что на рынке сложился специфический механизм адаптации к минимизации цен — де-факто речь идет о том, что поставщики массово игнорируют или срывают закупки, «сдвигая» рынок (при отсутствии закупки по объявленной минимальной цене она автоматически повышается).
В цифрах ИГМУ описывает этот процесс так: в 2021 году было сорвано 10,9% госзакупок лекарств на 58,6 млрд руб., в 2020-м — 11,3% на 78,3 млрд руб. (в среднем в госзакупках — 8,7% срывов). Однако на деле ситуация еще драматичнее: еще 65,5% закупок в 2021 году и 63,5% годом ранее также не состоялись — по причине прихода на электронный аукцион только одного участника.
Таким образом, лекарства госпитального сегмента сейчас закупаются только в результате одной из четырех процедур (24,9% и 23,6% всех таких закупок в 2020–2021 годах). Исследование выборки закупок отдельных препаратов, включенных в ЖНВЛП, показало, что в результате от 4 до 11 регионов в 2020 году по ряду позиций вообще не смогли провести ни одной госзакупки.
Госзаказчики вынуждены объявлять их снова и снова — до шести раз подряд.
Повторение «пустых» процедур, несомненно, создает занятость на обеих сторонах таких сделок — зарплаты за участие в них получают как отделы закупок госзаказчиков, так и представители поставщиков. Тем временем задержки поставок — от 28 дней до полутора лет — заставляют региональные власти извиняться перед пациентами за отсутствие в государственном здравоохранении препаратов. Отметим, впрочем, что этот же инструмент может позволять региональным ТФОМС уклоняться от закупок дорогих лекарств от редких болезней, чтобы не оказаться в ситуации опустошения местного медицинского бюджета.
Отдельно ИГМУ были проанализированы 100 самых крупных закупок лекарств в 2020 и 2021 годах. Здесь ситуация еще жестче — из 100 закупок не состоялись 97 на 102 млрд руб., большая часть (92,9%) — из-за прихода на аукцион лишь одного участника, еще 5,3% — из-за срыва закупки. На состоявшиеся три закупки пришлось лишь 1,4% всех выделенных средств.
Комментируя эту картину, заместитель главы ИГМУ Константин Головщинский отмечает — эксперты давно говорят о необходимости «индивидуализации» ценового регулирования в отраслевых закупках. В пример он приводит строительный госзаказ, где административный вес профильного вице-премьера Марата Хуснуллина и вес самой стройки в госзаказе способствовали смягчению «аукционного крена» и введению гибкого ценового регулирования. Но в фармзакупках такого не происходит, притом что на госсегмент приходится 33% всего рынка.
В результате государство покупает на этом рынке только позиции нижнего ценового сегмента и только после цикла пустых торгов — методику определения цен контрактов нужно менять.
Как отмечает глава ассоциации международных фармкомпаний «Инфама» Вадим Кукава, данные ИГМУ в очередной раз показывают, что ФЗ-44 неоптимален для закупки лекарств. «Его несовершенство особенно очевидно в закупках инновационных препаратов, защищенных патентом,— добиваться снижения цены необходимо за счет переговоров напрямую с производителем»,— говорит он. Впрочем, как считает глава аналитической компании DSM Group, скоро ждать серьезных изменений в законодательстве о госзакупках не стоит. Что касается предложения экспертов допустить до госзакупок лекарств больше малого бизнеса (одна из рекомендаций ИГМУ), то в фармацевтике эта мера не может работать. «В РФ просто нет малых фармацевтических предприятий»,— говорит он.
В ФАС “Ъ” сообщили, что «исключение обязанности заказчика использовать минимальное значение цены может привести к увеличению бюджетных расходов», а аппарат правительства уже поручал изучить вопрос — в рамках совещаний ФАС, Минздрава, Минпромторга и представителей регионов «ведомства выявили, что к несостоявшимся аукционам при закупках лекарственных препаратов приводит в том числе использование различных баз данных по лекарственным препаратам». «Эти базы данных не синхронизированы между собой и в ряде случаев содержат некорректные сведения»,— говорят в ФАС. Служба «направила в Минздрав свои предложения о мерах повышения эффективности закупок лекарств и сокращения числа несостоявшихся аукционов».
Настройка полномочий для подписания электронного документа о приемке
С 01.01.2022 становится обязательным формирование и подписание документов о приемке в электронной форме в ЕДИНОЙ ИНФОРМАЦИОННОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК (далее — ЕИС) при исполнении контрактов, заключенных по результатам проведения электронных процедур.
В связи с тем, что подписание документов о приемке в электронной форме в ЕИС должно осуществляться исключительно лицами, уполномоченными на осуществление таких действий, необходимо максимально заранее, в срок до 01.01.2022, назначить таким пользователям полномочие «Уполномоченное лицо» в Личном кабинете ЕИС по 44-ФЗ и установить соответствующие права.
Такие полномочия назначают сотрудникам, уполномоченным на подписание электронных документов о приемке, в том числе членам приемочной комиссии, руководитель организации или лицо, уполномоченное руководителем на определение лиц и действий, осуществляемых такими лицами от имени организации в ЕИС и на ЭТП (Администратор организации).
Пользователи, которым не будет назначено указанное полномочие, не смогут осуществлять подписание документов о приемке в электронной форме в ЕИС с 01.01.2022.
Назначение полномочия «Уполномоченное лицо» осуществляется в разделе «Администрирование» – «Пользователи организации» – «Регистрационные данные», подробная информация об этом содержится в кратком руководстве пользователя «Назначение полномочий для подписания документов о приемке в электронной форме в Личном кабинете 44-ФЗ в ЕИС», размещенном в личном кабинете пользователя ЕИС в разделе «База знаний».
Также всем уполномоченным на подписание электронных документов о приемке лицам заказчика, включая членов приемочной комиссии, необходимо получить квалифицированную электронную подпись:
• в Удостоверяющем центре Федерального казначейства для должностных лиц государственного органа, органа местного самоуправления, либо подведомственного государственному органу или органу местного самоуправления организации, в том числе членов приемочной комиссии, являющихся сотрудниками организации заказчика. Порядок получения сертификата ключа проверки электронной подписи представлен по ссылке.
• в коммерческих аккредитованных удостоверяющих центрах, если членами приемочной комиссии являются третьи лица (сотрудники сторонних организаций, физические лица, эксперты).
Обращаем ваше внимание, что назначить полномочие «Уполномоченное лицо» необходимо в срок до 01.01.2022.
Представители Минфина России в своем письме, в частности, отметили, что Положение об особенностях участия субъектов МСП в закупках, утвержденное постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 (далее – Постановление N 1352), допускает осуществление закупок различными способами, то есть как путем проведения конкурентных, так и неконкурентных закупок. При этом они подчеркнули, что положения Закона N 223-ФЗ и Постановления N 1352 позволяют заказчикам организовать закупочную деятельность оптимальным образом в целях достижения установленного годового объема закупок у субъектов МСП.
Как отметили в своем письме представители Минфина России, положения ч. 8 ст. 39 Закона N 44-ФЗ (в редакции Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ) не устанавливают специальных требований к программным и технологическим средствам систем видео-конференц-связи, а также конкурентные способы закупок, при проведении которых допускается использование таких систем. Следовательно, для участия в заседаниях комиссии могут использоваться любые имеющиеся системы видео-конференц-связи вне зависимости от применяемого заказчиком способа определения контрагента.
При этом использование таких систем допускается с соблюдением требований законодательства о защите государственной тайны, если при проведении заседания комиссии предполагается ознакомление со сведениями, составляющими государственную тайну.
В соответствие с редакцией Закона N 44-ФЗ, вступающей в силу 1 января 2022 года, приведены следующие документы:
– приказ Минфина России от 04.06.2018 N 126н “Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд”;
– Порядок формирования ИКЗ, утвержденный приказом от 10.04.2019 N 55н “Об утверждении Порядка формирования идентификационного кода закупки”;
– Типовое положение (регламент) о контрактной службе, утвержденное приказом от 31.07.2020 N 158н “Об утверждении Типового положения (регламента) о контрактной службе”.
В частности, указанные акты приведены в соответствие с обновленным перечнем способов закупок, предусмотренных Законом N 44-ФЗ в новой редакции, скорректирована используемая в документах терминология.
Соответствующие изменения вступают в силу 1 января 2022 года.
Подрядные работы по контракту, заключенному в соответствии с Законом N 44-ФЗ, фактически выполняются субподрядчиком. Сам подрядчик проявляет недобросовестность, не выполняет свои обязательства
Подрядные работы по контракту, заключенному в соответствии с Законом N 44-ФЗ, фактически выполняются субподрядчиком. Сам подрядчик проявляет недобросовестность, не выполняет свои обязательства (в настоящее время рассматривается вопрос об одностороннем отказе от исполнении контракта с ним).
Возможно ли в такой ситуации заказчику произвести оплату непосредственно субподрядчику? Можно ли оформить подрядные отношения напрямую с субподрядчиком, перезаключив с ним контракт, осуществив уступку прав требования или другое?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Замена стороны подрядчика в контракте в рассматриваемом случае недопустима. Контракт на выполнение подрядных работ с лицом, являющимся субподрядчиком, заказчик может заключить в общем порядке с соблюдением требований Закона N 44-ФЗ.
Вопрос оплаты выполненных работ субподрядчику может быть решен на основании соглашения об уступке денежного требования, заключенного между подрядчиком и субподрядчиком, и только в том случае, разумеется, если право требования оплаты возникнет у подрядчика (что в приведенных обстоятельствах представляется сомнительным).
Обоснование вывода:
Прежде отметим, что в силу общего правила п. 1 ст. 382 Гражданского кодекса РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Уступка требования кредитором (цессия) другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору (п. 1 ст. 388 ГК РФ). Замена стороны договора, иначе именуемая передачей договора, допускается нормами гражданского законодательства (ст. 392.3 ГК РФ, смотрите также п. 29 Постановления N 54).
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) основан в том числе на положениях Гражданского кодекса РФ (п. 3 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ), которые применяются к отношениям в сфере контрактной системы в части, не урегулированной Законом N 44-ФЗ и не противоречащей ему. При этом Законом N 44-ФЗ установлен запрет на перемену поставщика, подрядчика, исполнителя (далее – контрагент), за исключением случая, если новый контрагент является правопреемником контрагента по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния, присоединения (ч. 5 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Соответственно, передача контрагентом контракта (ст. 392.3 ГК РФ), то есть замена стороны по контракту в силу ч. 5 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, невозможна.
Вместе с тем уступка контрагентом третьему лицу денежного требования к заказчику не приводит к перемене контрагента по контракту. Запрета на такую уступку Закон N 44-ФЗ не содержит. Именно такой подход сформирован на сегодняшний день в правоприменительной практике (п. 17 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017, определение СК по экономическим спорам ВС РФ от 20.04.2017 N 307-ЭС16-19959). Таким образом, контрагент заказчика по государственному контракту вправе уступить третьему лицу денежное требование, возникшее у него к заказчику из указанного контракта*(1).
Таким образом, из сказанного следует, что в рассматриваемом случае замена стороны подрядчика в контракте недопустима. Контракт на выполнение подрядных работ с лицом, являющимся субподрядчиком, заказчик может заключить в общем порядке с соблюдением требований Закона N 44-ФЗ (осуществив новую закупку). Вопрос оплаты работ, выполненных субподрядчиком, может быть решен на основании соглашения об уступке денежного требования, заключенного между подрядчиком и субподрядчиком и только в том случае, разумеется, если право требования оплаты возникнет у подрядчика (что в приведенных обстоятельствах представляется сомнительным).
Совет директоров Банка России снова повысил ключевую ставку, в этот раз на 100 б.п.: с 20 декабря она составляет 8,5% годовых. Напомним, что ставка растет с марта текущего года и увеличилась ровно в два раза.
Банк России допускает возможность дальнейших повышений ключевой ставки на ближайших заседаниях. Следующее заседание Совета директоров Банка России, на котором будет рассматриваться вопрос об уровне ключевой ставки, запланировано на 11 февраля 2022 года.
Размер ключевой ставки имеет значение, в частности, при начислении заказчикам и поставщикам пени за просрочку исполнения обязательств по контракту в соответствии с ч.ч. 5 и 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ.