Что является предметом контракта при закупке неисключительных прав на программное обеспечение: услуга по передаче прав или товар – право?
Отдел закупок утверждает, что права сами по себе не могут являться предметом контракта, поскольку не являются товаром; предметом закупки могут быть только услуги, товары, работы. Отдел закупок постоянно пытается внести изменения в спецификацию договора, заменив наименование предмета на “оказание услуг по передаче/продлению/расширению прав на ПО”.
Что является предметом государственного (муниципального) контракта при закупке неисключительных прав на программное обеспечение (лицензионный, сублицензионный договор): услуга по передаче прав или товар – право?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В соответствии с нормами гражданско-правового регулирования неисключительные права на программное обеспечение, приобретаемые по результатам закупки, являются самостоятельным предметом контракта, не представляя собой ни товар, ни услугу. В то же время следует учитывать, что для целей административно-технического, фискального (налогово-бюджетного) регулирования названный предмет закупки соотнесен с категорией “услуги” (и выступает в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд в этом качестве).
Обоснование вывода:
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) не предъявляет требований к формированию предмета контракта, но содержит правила описания объекта закупки (ст. 33 Закона N 44-ФЗ). Из положений п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ следует, что его нормы регулируют отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в части, в том числе касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования, а также бюджетными учреждениями, унитарными предприятиями либо иным юридическим лицом в соответствии с чч. 1, 2.1, 4 и 5 ст. 15 Закона N 44-ФЗ. Контракт, заключаемый в соответствии с Законом N 44-ФЗ, является гражданско-правовым договором (пп. 8, 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ), к отношениям по которому применяются правила Гражданского кодекса РФ, но с учетом особенностей, которые установлены Законом N 44-ФЗ. По смыслу положений Закона N 44-ФЗ под его действие подпадают возмездные договоры, по которым заказчик получает представление в натуре, в неденежной форме и оплачивает его.
Иными словами, отношения между заказчиками и поставщиками (подрядчиками, исполнителями) по своему характеру являются гражданско-правовыми, следовательно, основываются на добровольном установлении сторонами гражданских прав и обязанностей на основании договора, свободном определении его условий (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 420, пп. 1, 4 ст. 421 ГК РФ), и с учетом требований, которые установлены Законом N 44-ФЗ. В силу принципа свободы договора стороны, заключая контракт, могут согласовать любые условия, не противоречащие закону. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При этом требований к наименованию контрактов (гражданско-правовых договоров) ни Закон N 44-ФЗ, ни ГК РФ не предъявляют. Наименование договора (контракта) не имеет значения ни для юридической квалификации сделки, ни для целей ее исполнения. В спорном случае дать правовую квалификацию договора может только суд. В силу ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом будет приниматься во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений*(1).
Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ услугой признается определенная деятельность или действия, которые не имеют овеществленного результата, который можно было бы передать заказчику по исполнении договора, а потребляются в процессе их оказания. Товаром для целей гражданско-правового регулирования отношений купли-продажи признается вещь (п. 1 ст. 454 ГК РФ), которая, в свою очередь, представляет собой объект гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Программное обеспечение – программа для ЭВМ является результатом интеллектуальной деятельности – отдельным объектом гражданских прав наряду с прочими, поименованными в ст. 128 ГК РФ, и относится к объектам авторских прав, которым предоставляется такая же правовая охрана, как литературным произведениям (п. 1 ст. 1225, п. 1 ст. 1259, ст. 1261 ГК РФ). Исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом – исключительное право на произведение, относящееся к интеллектуальным правам, – принадлежит автору произведения или иному правообладателю (ст. 1226, 1229, 1270 ГК РФ). Если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другие лица могут использовать произведение только с согласия правообладателя (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Предоставление права использования произведения, в том числе программы для ЭВМ, по общему правилу осуществляется по лицензионному договору, предусмотренному ст. 1235, п. 4 ст. 1286 ГК РФ, который с точки зрения гражданского законодательства отличен от договоров и поставки товара, и оказания услуг. Более того, в силу п. 1 ст. 1227 ГК РФ интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации*(2).
Таким образом, предмет закупки – право неисключительного пользования программ ЭВМ в соответствии с нормами гражданско-правового регулирования не относится ни к товару, ни к услуге. Такое право само по себе образует самостоятельный предмет гражданско-правового договора (лицензионного).
Вместе с тем соотнесение права неисключительного пользования программ ЭВМ с категориями “товар” или “услуга” при закупке имеет определенные последствия для целей административно-технических, а также учетно-финансовых. Дело в том, что по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008) (принят и введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.01.2014 N 14-ст) соответствующие отношения классифицируются как “услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение” – код 58.29.50.000. В свою очередь, на основе ОКПД 2 сформирован каталог товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 2 Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства РФ от 8 февраля 2017 г. N 145), применение которого обусловлено ст. 23 Закона N 44-ФЗ для целей обеспечения применения информации о товарах, работах, услугах и описания объекта закупки. Информация о коде объекта закупки по ОКПД 2 указывается в составе индивидуального кода закупки (смотрите пп. 5, 6 Порядка, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 10.04.2019 N 55н). Для целей бухгалтерского и налогового учета предоставление лицензий также относится к услугам (Вопрос: Налоговым органом в отношении ООО по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки… Входят ли доходы организации от реализации неисключительных прав на программное обеспечение по сублицензионным договорам в выручку от разработки компьютерного программного обеспечения, консультационных услуг в данной области и других сопутствующих услуг (код ОКВЭД 2 – 62.0)? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, август 2018 г.)). Как показывает правоприменительная практика, в целях применения положений Закона N 44-ФЗ лицензионные договоры могут рассматриваться и как договоры об оказании услуг (решение УФАС по РТ от 17.12.2014 N 285-кз/2014), и как смешанные договоры, содержащие элементы лицензионного договора и договора возмездного оказания услуг (постановление Девятого ААС от 06.06.2008 N 09АП-8896/2007).
Замена некачественного товара не спасла поставщика от штрафа за ненадлежащее исполнение госконтракта
Заказчик при приемке выявил некачественный товар.
Поставщик заменил продукцию в пределах срока поставки.
Заказчик оплатил товар и потребовал штраф за ненадлежащее исполнение контракта. Поставщик с этим не согласился: он заменил товар, а заказчик его принял и оплатил. В этом случае допустима неустойка за просрочку поставки.
Мнения судов разделились. Первая инстанция поддержала заказчика.
Апелляция заняла другую позицию. Она оценила поставку ненадлежащего товара с последующей заменой как просрочку поставки. Оснований для штрафа нет, а неустойку за просрочку заказчик не предъявлял.
Кассация отменила такое решение и поддержала первую инстанцию. Ни в Законе N 44-ФЗ, ни в контракте не установлено, что замена товара освобождает от ответственности за некачественную поставку.
РФ не стал пересматривать дело.
Документ: Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2021 N 307-ЭС21-3342 по делу N А26-11639/2019
Источник: КонсультантПлюс
УФАС: в строительной госзакупке требование о взносах в фонд возмещения вреда можно не указывать
Участник строительной закупки пожаловался, что заказчик некорректно установил условие о членстве в СРО: в документации есть требование о наличии взносов в фонд обеспечения договорных обязательств, но нет требования о наличии взносов в фонд возмещения вреда.
Контролеры признали жалобу необоснованной: фонд возмещения вреда нужен, чтобы вступить в члены СРО. Требование документации о членстве в СРО подразумевает, что участник внес взнос в этот фонд. Кроме того, в форме выписки из реестра таких организаций есть сведения о взносах в оба фонда.
Некоторые суды и антимонопольные органы занимают другую позицию. Например, ФАС в решении от 25.03.2021 и в решении от 21.08.2020, Хакасское УФАС, 9-й ААС.
Документ: Решение Пензенского УФАС России от 24.03.2021 N 058/06/106-248/2021
Постановление Правительства РФ от 03.12.2020 N 2014 «О минимальной обязательной доле закупок российских товаров и ее достижении заказчиком».
Действует с 01.01.2021 г. (для закупок, объявленных, начиная с этой даты).
Общий алгоритм при обосновании цены при закупке товаров из ПП 2014
1. Выбираем метод обоснования цены по ст.22 закона. Если выбрали анализ рынка, то переходим к следующему шагу.
2. Формируем ТЗ по характеристикам из КТРУ (иные характеристики добавлять нельзя). Если товара нет в КТРУ или позиция КТРУ еще не является обязательной для применения, то делаем ТЗ самостоятельно, учитывая ст.33 Закона 44-ФЗ.
3. Выбираем источники информации о ценах в соответствии с ч.5, 18 ст.22 Закона 44-ФЗ.
4. Если выбираем запросы коммерческих предложений, то делаем запрос ТОЛЬКО производителям товаров из ГИСП https://gisp.gov.ru/gisplk/.
5. Ищем интересующую продукцию в ГИСП в Каталоге продукции, в Реестрах евразийской промышленной продукции https://gisp.gov.ru/pp616/pub/app_eaeu/search/, российской промышленной продукции https://gisp.gov.ru/pp719v2/pub/prod/, российской радиоэлектронной продукции. Используем контактные данные в карточке промышленного предприятия ГИСП
6. Отправляем адресный запрос о цене производителю промышленной продукции из ГИСП.
7. Если производителей в ГИСП нет, или есть только один/два, или производители не дают ответа, то фиксируем данные обстоятельства (например, скриншоты из реестров).
8. В этом случае используем ИНЫЕ источники информации, указанные в ч.5 ст.22 Закона: общедоступные источники (например, реестр контрактов в ЕИС, сайты интернет-магазинов, каталоги и т.п.).
9. Размещаем запрос цен в ЕИС (как на доске объявлений). При этом при получении ответов и цен из указанных источников заказчик уже не ограничен только производителями товара.
10. Проверяем полученные (выявленные) предложения на идентичные/однородные товары, учитываем страну происхождения (страны ЕАЭС).
ПРИ ОПРЕДЕЛЕНИИ ИДЕНТИЧНОСТИ И ОДНОРОДНОСТИ ТОВАРОВ
Заказчик учитывает ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО:
– товары происходящие из государств – членов ЕАЭС (в том числе включенные в реестр российской промышленной продукции, реестр евразийской промышленной продукции, единый реестр российской радиоэлектронной продукции);
– включенные в каталог товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики (при наличии) соответствующих товаров
Суд не нашел оснований для признании не действующим п. 1 письма ФАС России от 12.09.2019 г. N ИА/79982/19, в котором содержатся вывод о том, что исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закон N 135-ФЗ), в том числе по итогам рассмотрения жалобы на нарушения, допущенные при проведении торгов по Закону N 223-ФЗ, может быть приостановлено исключительно в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер, по аналогии с практикой рассмотрения споров в соответствии с Законом N 44-ФЗ.
В частности, анализируя выводы, изложенные в оспариваемых судебных решениях, ВС РФ подтвердил, что указанные разъяснения основаны на буквальном толковании норм Закона о защите конкуренции, не устанавливают самостоятельных норм, регулирующих соответствующие правоотношения, а лишь содержат разъяснение существующих законоположений. При этом суд указал, что лицо, в адрес которого выдано предписание антимонопольного органа, вправе обратиться в суд с требованием о принятии обеспечительных мер в виде приостановления исполнения предписания.
Поправки о банковской гарантии при закупках у СМСП по Закону N 223-ФЗ прошли первое чтение
Планируют ввести требования к обеспечительной гарантии при конкурентных закупках у СМСП по Закону N 223-ФЗ. Так, заказчик примет гарантии банков из перечня по Закону N 44-ФЗ. Сведения о них должны быть в одном из реестров по этому закону.
В гарантию включается ряд условий, в частности, о сроке действия:
– не менее 1 мес. с даты окончания срока подачи заявок – для обеспечения заявок;
– не менее 1 мес. с даты окончания срока исполнения основного обязательства – для обеспечения договора.
У гарантии для обеспечения договора есть нюансы. Например, она не должна содержать условие о представлении банку судебных актов в подтверждение неисполненных обязательств.
Правительство утвердит среди прочего доптребования к гарантии и ее типовую форму.
Планируется, что новшества заработают с 1 января 2022 года.
От подрядчика поступило письмо, в котором он отказывается от выполнения работ и просит расторгнуть контракт. Как действовать заказчику?
В марте 2021 года заключен контракт (Закон N 44-ФЗ) на подготовку проектно-сметной документации. Позднее от подрядчика поступило письмо, в котором он сообщил, что отказывается от выполнения работ и просит расторгнуть с ним контракт. Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ.
Должен ли заказчик вести претензионную работу в ответ на письмо подрядчика, или заказчику достаточно уведомить подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В целях одностороннего отказа от контракта заказчику достаточно уведомить контрагента о принятом решении об отказе от исполнения контракта. Законодательство не предусматривает необходимости ведения заказчиком претензионной работы в описанной ситуации.
Обоснование вывода:
В соответствии с ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В свою очередь, п. 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
Согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ, на нормах которого в том числе основывается Закон N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2 этого Закона), предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст. 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения указанного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским Кодексом РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. При этом порядок одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, заключенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ, предусмотрен чч. 10-14 ст. 95 этого Закона. Соблюдать его заказчик обязан (смотрите письмо Минэкономразвития России и ФАС России от 18.02.2016 NN 324-ЕЕ/Д28и, АЦ/9777/16).
Так, из ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта должно быть оформлено письменно. Согласно этой норме решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты его принятия заказчик должен разместить в единой информационной системе и направить контрагенту по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в контракте, а также иными способами, обеспечивающими получение заказчиком уведомления о вручении указанного решения контрагенту. Выполнение заказчиком указанных требований считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком контрагента о таком решении (ч. 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления контрагента о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта выполнены следующие действия:
– во-первых, устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения;
– во-вторых, заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций в соответствии с ч. 10 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
Согласно ч. 16 ст. 95 Закона N 44-ФЗ информация о контрагенте (ч. 3 ст. 104 Закона N 44-ФЗ), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Соответствующая информация наряду с письменным обоснованием причин одностороннего отказа от исполнения контракта направляется заказчиком в ФАС в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта (ч. 6 ст. 104 Закона N 44-ФЗ).
Таким образом, приведенные формулировки ст. 95 Закона N 44-ФЗ свидетельствует о том, что в целях одностороннего отказа от контракта заказчик обязан направить контрагенту исключительно принятое им решение об отказе от исполнения контракта. При этом Закон N 44-ФЗ и ГК РФ применительно к описанной ситуации не предусматривают необходимости назначения подрядчику разумного срока для устранения недостатков либо направления в адрес подрядчика требования о прекращении нарушения контракта.
Письмо Минфина России от 02.03.2020 № 24-01-07/15320 “О заключении контракта на поставку лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств, при отклонении заказчиком заявок”
Письмо Минфина России от 02.03.2020 № 24-01-07/15320 “О заключении контракта на поставку лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств, при отклонении заказчиком заявок (окончательных предложений)”
Департамент бюджетной политики в сфере контрактной системы Минфина России, рассмотрев обращение от 31.01.2020 по вопросу применения отдельных положений приказа Минфина России от 4 июня 2018 г. № 126н “Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Приказ № 126н), сообщает следующее.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 ноября 2015 г. № 1289 “Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Постановление № 1289) установлены ограничения и условия допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Пунктом 1 указанного постановления определено, что заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств – членов Евразийского экономического союза), при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно соответствуют условиям, указанным в данном пункте.
При этом в соответствии с пунктом 1(1) Постановления № 1289 в случае, если после отклонения заявок (окончательных предложений) в порядке, установленном пунктом 1 указанного постановления, хотя бы одна заявка (окончательное предложение) содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств – членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях в установленном порядке включены в регистрационное досье на эти лекарственные препараты, в отношении таких лекарственных препаратов применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, установленные Приказом № 126н.
Подпунктом 1.4 пункта 1 Приказа № 126н определено, что в случае отклонения заявок (окончательных предложений) в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289 контракт заключается с участником закупки по предложенной им цене контракта при совокупности следующих условий:
а) заявка (окончательное предложение) такого участника закупки содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств – членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях включены в государственный реестр лекарственных средств;
б) заявка (окончательное предложение) такого участника закупки соответствует требованиям документации о закупке;
в) таким участником закупки предложена цена контракта, которая является наименьшей среди участников закупки (при наличии таких участников закупки), заявки которых не отклонены в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289 и при этом соответствуют совокупности условий, указанных в подпунктах “а” и “б” данного подпункта;
г) таким участником закупки предложена цена контракта, которая не превышает более чем на 25 процентов наименьшее предложение о цене контракта в случае его подачи участником закупки (при наличии такого участника закупки), заявка которого не отклонена в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289, но не соответствует условию, указанному в подпункте “а” данного подпункта.
Примечание.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеются в виду подпункты “а” – “в” подпункта 1.4 пункта 1 Приказа Минфина России от 04.06.2018 № 126н.
Таким образом, в случае, если после отклонения заявок (окончательных предложений) в порядке, установленном пунктом 1 Постановления № 1289, все заявки содержат предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств – членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях включены в государственный реестр лекарственных средств, контракт заключается с участником закупки по предложенной им цене контракта при совокупности условий, указанных в подпунктах “а” – “в”.
В случае если после отклонения заявок (окончательных предложений) в порядке, установленном пунктом 1 Постановления № 1289, хотя бы одна заявка содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств – членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях включены в государственный реестр лекарственных средств, контракт с таким участником заключается по предложенной им цене контракта при совокупности условий, указанных в подпункте 1.4 Приказа № 126н, в том числе если предложенная им цена не превышает более чем на 25 процентов наименьшее предложение о цене контракта в случае его подачи участником закупки (при наличии такого участника закупки), заявка которого не отклонена в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289, но не соответствует условию, указанному в подпункте “а” данного подпункта. При этом обращаем внимание, что положения данного подпункта не применяются при отсутствии участника закупки, заявка которого соответствует указанным условиям.
Согласно пункту 1(2) Постановления № 1289 подтверждением соответствия лекарственного препарата и фармацевтической субстанции требованиям, указанным в пункте 1(1) указанного постановления, является декларирование участником закупки в заявке (окончательном предложении) сведений о документе, подтверждающем соответствие производителя лекарственных средств для медицинского применения требованиям Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза, утвержденных Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 3 ноября 2016 г. № 77 “Об утверждении Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза”, или Правил надлежащей производственной практики, утвержденных Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона “Об обращении лекарственных средств”, и сведений о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выдаваемом Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в установленном им порядке.
В соответствии с Положением о Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 № 438, Минпромторг России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере промышленного и оборонно-промышленного комплексов, а также в области технического регулирования, внешней и внутренней торговли, функции уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляющего государственное регулирование внешнеторговой деятельности, за исключением вопросов таможенно-тарифного регулирования, а также Минпромторг России является разработчиком Постановления № 1289.
Учитывая изложенное, за дополнительными разъяснениями по вопросу подтверждения соответствия лекарственного препарата и фармацевтической субстанции требованиям, указанным в пункте 1(1) Постановления № 1289, ООО вправе обратиться в Минпромторг России.
В закупках по Закону N 223-ФЗ заказчик должен учитывать возможность участников подать заявку в срок
Заказчик установил 8 дней для подачи заявок на участие в запросе предложений. Один из участников не уложился в срок и обратился в УФАС.
Контролеры не нашли нарушений со стороны заказчика. Однако суды решили, что он ограничил конкуренцию. Заявки можно было оформить только на бумажном носителе. Порядок подачи был таким: по месту расположения заказчика, в рабочие дни с 09:00 до 18:00. Потенциальные участники не могли подать заявки в течение трех последних дней срока, поскольку они были праздничными и выходными.
Ранее ВС РФ согласился с выводом судов: срок подачи заявок должен быть таким, чтобы все желающие могли успеть подготовить и подать заявки.
Документ: Постановление АС Дальневосточного округа от 23.03.2021 по делу N А24-2714/2020
Согласно подготовленному Минпромторгом России проекту постановления Правительства РФ приложение к постановлению от 03.12.2020 N 2014 “О минимальной обязательной доле закупок российских товаров и ее достижении заказчиком” (далее – Постановление N 2014) предлагается дополнить 53 новыми позициями. В частности, в указанное приложение могут включить некоторые музыкальные инструменты, отдельные виды спортивного снаряжения и оборудования, медицинские изделия.
Напомним, что в силу ч. 1 ст. 30.1 Закона N 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки исходя из минимальной доли закупок и перечня, определенных Правительством РФ в соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона N 44-ФЗ. Для цели достижения минимальной доли закупок заказчиком учитываются товары, происходящие из государств – членов Евразийского экономического союза (п. 2 Постановления N 2014). При описании объекта закупки, осуществляемой в целях выполнения минимальной доли закупок, указываются характеристики российского товара, в том числе содержащиеся в КТРУ (ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ).
Суды выяснили, подойдет ли исполненный контракт без приложений для госзакупки с доптребованиями
Заявку участника аукциона с доптребованиями отклонили. В подтверждение опыта среди прочего он представил копию исполненного контракта без приложений — графиков выполнения и оплаты работ.
Заказчик пояснил: по Закону N 44-ФЗ направлять подтверждающие документы должен оператор. При оценке опыта приложения не учитывались, поскольку получены во второй части заявки от участника.
Контролеры с этим не согласились: если в заявке нет приложений к копии контракта, это не значит, что у участника нет опыта. Кроме того, сведения о контракте есть в реестре. Заказчик мог ознакомиться в том числе с приложениями.
Суды поддержали антимонопольный орган. Документы представлены полностью. Если есть копия контракта без приложений, которые не влияют на оценку опыта, то отклонять заявку нельзя.
Такую позицию занимают, в частности, АС Уральского округа, АС Волго-Вятского округа, ФАС России.
Обзор: “Основные изменения в закупках по Закону N 223-ФЗ в 2021 году”
Материал подготовлен КонсультантПлюс с использованием правовых актов по состоянию на 10.04.2021.
С 16 апреля по 14 июля в положении о закупке нужно отразить порядок ценообразования
В положение о закупке нужно включить порядок определения и обоснования НМЦД, цены договора с едпоставщиком, цены единицы ТРУ.
Кроме того, в положении нужно указать, как определить формулу цены для расчета сумм, которые заказчик уплатит поставщику при исполнении договора, и максимальное значение цены договора.
Федеральный закон от 05.04.2021 N 86-ФЗ
С 1 апреля по 29 июня в положении о закупке следует учесть новые правила конкурентных электронных закупок у СМСП
В числе этапов электронного конкурса нельзя предусмотреть квалификационный отбор участников. Правила использования этапов скорректировали. Электронный запрос предложений проводится по тем же правилам, что и электронный конкурс.
Закрепили требования к составу заявки в зависимости от процедуры закупки. Так, заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей: предложение по предмету закупки, обязательные документы и информация (кроме ценового предложения).
Предусмотрен перечень сведений, которые заказчик вправе запросить у участников.
У заказчиков есть 90 дней со дня вступления поправок в силу для того, чтобы внести изменения в положения о закупке. Закупки, которые начаты в пределах этого срока и до размещения обновленного положения в ЕИС, проводятся по старым правилам.
У заказчиков есть 90 дней со дня вступления поправок в силу для того, чтобы внести изменения в положения о закупке. Закупки, которые начаты в пределах этого срока и до размещения обновленного положения в ЕИС, проводятся по старым правилам.
Федеральный закон от 22.12.2020 N 452-ФЗ
С 1 апреля изменятся особенности конкурентных электронных закупок среди СМСП по закону N 223-ФЗ:
С 6 марта 2021 года заказчики должны учитывать товары из ЕАЭС в рамках квотирования
С 1 января действует перечень продукции для выполнения минимальной доли закупок отечественных товаров. Такими товарами признаются те, которые включены в реестр российской промпродукции и единый реестр российской радиоэлектронной продукции.
К названным реестрам добавлен реестр продукции, произведенной на территории государств – членов ЕАЭС.
Постановление Правительства РФ от 03.03.2021 N 304
С 22 февраля 2021 года уточнили порядок формирования сведений для реестра договоров
Приказ Минфина России от 31.12.2020 N 343н
С 2 января 2021 года заказчиков наказывают за несвоевременную оплату договоров
К ответственности за несвоевременную оплату привлекут, если исполнителем по договору выступает субъект малого или среднего бизнеса. Составлять протоколы и рассматривать дела по данным нарушениям уполномочена ФАС.
Федеральный закон от 22.12.2020 N 453-ФЗ
С 1 января 2021 года в реестр договоров нужно направлять больше информации
Сведения об исполнении договора нужно представлять и после приемки по нему, и после оплаты.
В реестр требуется направлять информацию о цене единицы товара, работы или услуги.
При закупке строительных работ в реестр необходимо передавать сведения о товарах, которые заказчик принимает к бухучету.
Постановление Правительства РФ от 07.11.2020 N 1799
Письмо Минфина России от 03.082020 № 24-03-08/67731 “О порядке определения размера обеспечения исполнения контракта в случае заключения контракта с единственным поставщиком
Письмо Минфина России от 03.082020 № 24-03-08/67731 “О порядке определения размера обеспечения исполнения контракта в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)”
Минфин России рассмотрел обращение по вопросу о применении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ) в части порядка определения размера обеспечения исполнения контракта в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и в рамках своей компетенции сообщает следующее.
В соответствии с пунктом 11.8 Регламента Министерства финансов Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 14 сентября 2018 г. № 194н, Минфином России не осуществляется разъяснение законодательства Российской Федерации, практики его применения, практики применения нормативных правовых актов Минфина России, а также толкование норм, терминов и понятий, за исключением случаев, если на него возложена соответствующая обязанность или если это необходимо для обоснования решения, принятого по обращению, а также не рассматриваются по существу обращения по оценке конкретных хозяйственных ситуаций.
Согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства
Российской Федерации от 13 августа 1997 г. № 1009, письма федеральных органов исполнительной власти не являются нормативными правовыми актами.
В этой связи следует учитывать, что письма Минфина России и его структурных подразделений не содержат правовых норм, не направлены на установление, изменение или отмену таких норм, а содержащаяся в них позиция является мнением ведомства и не может рассматриваться в качестве общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера.
Вместе с тем Департамент считает необходимым отметить, что в соответствии с частью 1 статьи 34 Закона 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
Таким образом, заказчик с учетом требований Закона № 44-ФЗ самостоятельно устанавливает условия исполнения контракта.
Частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.
Начальная (максимальная) цена контракта (далее – НМЦК) и в предусмотренных Законом № 44-ФЗ случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются в соответствии с положениями статьи 22 Закона № 44-ФЗ.
При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.
Таким образом, НМЦК определяется как предельное значение цены, указанное заказчиком в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом при осуществлении закупки конкурентным способом.
Согласно части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфами 3 и 3.1 главы 3 (если НМЦК не превышает пятьсот тысяч рублей), пунктами 2, 7, 9, 10 части 2 статьи 83, пунктами 1, 3 и 4 части 2 статьи 83.1, пунктами 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4-11, 13-15, 17, 20-23, 26, 28-34, 40-42, 44, 45, 46, 47-48 (если контрактами, заключаемыми в соответствии с пунктами 47-48, не предусмотрена выплата аванса), 51, 52 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.
На основании изложенного, в предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ случаях, при принятии решения заказчиком об установлении требования обеспечения исполнения контракта в проекте контракта при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), такое обеспечение предоставляется поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с учетом требований статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
Таким образом, исходя из системного толкования положений Закона № 44-ФЗ, по мнению Департамента, в указанном в обращении случае размер такого обеспечения должен рассчитываться в соответствии с требованиями статьи 96 Закона № 44-ФЗ от цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Закупки по Закону N 223-ФЗ: можно ли бороться с демпингом с помощью условий оценки заявок
Закупки по Закону N 223-ФЗ: можно ли бороться с демпингом с помощью условий оценки заявок
Заказчик проводил открытый конкурс. В документации о закупке было условие: если участник предлагал цену ниже НМЦД на 25% или более, то заявке присваивали максимальное количество баллов по стоимостному критерию. При этом другие заявки получали тем больше баллов, чем больше составляло снижение цены.
Один из участников не согласился с результатами закупки и обратился в УФАС. При равном количестве баллов заявитель предложил более выгодную цену договора, чем победитель конкурса. УФАС поддержала участника.
Суды не согласились с решением контролеров. По положению о закупке заказчик вправе устанавливать особый порядок оценки заявок с демпинговыми ценами. Такой подход не ограничивает права участников на снижение цены договора, а позволяет выявить наиболее выгодное предложение и избежать некачественного исполнения. В пользу заказчика сыграло и то, что критерий отнесения цены к демпинговой аналогичен критерию, установленному в Законе N 44-ФЗ.
В судебной практике встречаются примеры противоположного подхода. ФАС также считает, что подобный порядок оценки необъективен.
Документ: Постановление 9-ого ААС от 23.03.2021 по делу N А40-160517/2020