Обзор новостей на 18.11.2022

При подготовке проектной документации подрядчик выявил, что объем работ отличается от условий закупки. Он приостановил исполнение и попросил заказчика согласовать допработы или расторгнуть сделку по соглашению.

Заказчик посчитал, что допработы учли в контракте, и потребовал завершить проект. Акты на работы, которые выполнили по факту, не подписал. Позднее он обратился в суд, чтобы расторгнуть контракт и взыскать неустойку.

Три инстанции заказчика не поддержали:

– подрядчик заранее сообщил заказчику о препятствиях, приостановил работы. Он принял все меры для надлежащего исполнения контракта и действовал добросовестно;

– заказчик вовремя не решил вопросы, которые возникли у подрядчика. Это не позволило выполнить работы в срок. Поскольку последний не виноват в просрочке, оснований для неустойки нет.

В практике есть пример, когда суды тоже не взыскали с подрядчика неустойку за просрочку, поскольку тот пытался выполнить работы вовремя, но заказчик медленно реагировал на его запросы и затягивал сроки согласования нужных данных.

Документ: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 09.11.2022 по делу N А45-2569/2022

Источник: КонсультантПлюс

Постановление Правительства РФ от 14 ноября 2022 г. N 2057

Согласно новому п. 10.1 Правил осуществления капитальных вложений в объекты государственной собственности РФ за счет средств федерального бюджета, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.01.2014 N 13, если по условиям контракта на выполнение проектных и изыскательских работ, строительство (реконструкцию, в том числе с элементами реставрации, техническое перевооружение) объектов капитального строительства, оплачиваемому за счет средств федерального бюджета, аванс подлежит казначейскому сопровождению, обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере, не превышающем:

– 20% НМЦК, уменьшенной на размер аванса, в случае если НМЦК составляет менее 1 млрд руб.;

– 15% НМЦК, уменьшенной на размер аванса, в случае если НМЦК составляет 1 млрд руб. и более.

Аналогичные правила установлены подп. “е” п. 4 требований к договорам о предоставлении бюджетных инвестиций юридическим лицам, не являющимся федеральными государственными учреждениями и федеральными государственными унитарными предприятиями, за счет средств федерального бюджета, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.02.2017 N 190, п. 11 Правил предоставления субсидий из федерального бюджета юридическим лицам, 100 процентов акций (долей) которых принадлежит Российской Федерации, на осуществление капитальных вложений в объекты капитального строительства, находящиеся в собственности указанных юридических лиц, и (или) на приобретение ими объектов недвижимого имущества с последующим увеличением уставных капиталов таких юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.11.2017 N 1451, подп. “п” п. 17 Правил предоставления из федерального бюджета субсидий государственным корпорациям (компаниям), публично-правовым компаниям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.11.2017 N 1453.

Указанные изменения вступают в силу 24 ноября текущего года.

Источник: Система ГАРАНТ

Вопрос: Возможно ли участие взаимозависимого лица (дочерней организации) в конкурентных закупках головной компании по Закону N 223-ФЗ?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Само по себе участие в конкурентной закупке упомянутого в вопросе лица не противоречит закону. Однако при определенных обстоятельствах заключение заказчиком договора с таким лицом может быть квалифицировано как действие, нарушающее законодательство о защите конкуренции.

Обоснование позиции:

Согласно ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон N 223-ФЗ) участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Заказчик, руководствующийся Законом N 223-ФЗ, самостоятельно определяет требования к участникам закупки и перечень документов, которые подтверждают соответствие этим требованиям в положении о закупке, с учетом требований об их обоснованности и измеряемости критериев соответствия им, следующих из пп. 2, 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

Частью 6 ст. 3 указанного закона предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

По существу аналогичные принципы закреплены в чч. 1, 5 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закон N 135-ФЗ), которые запрещают совершение заказчиком, руководствующимся Законом N 223-ФЗ, действий, ограничивающих конкуренцию, при проведении любых конкурентных закупок.

Ни Закон N 223-ФЗ, ни Закон N 135-ФЗ, ни иные нормативные акты прямо не ограничивают возможность участия в конкурентной закупке лиц, каким-либо образом аффилированных с заказчиком, включая хозяйственные общества, решения которых заказчик имеет возможность определять в силу преобладающего участия в их уставном капитале (ст. 67.3 ГК РФ). В ряде случаев из этого исходят и антимонопольные органы, которые при оценке того обстоятельства, что в конкурентной процедуре участвовало аффилированное с заказчиком лицо, учитывают наличие либо отсутствие соответствующего запрета/ограничения в положении о закупке, которым руководствуется заказчик (смотрите, например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 20 июля 2021 г. N 8-01/174, а также решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 10 января 2021 г. N 075/01/17-294/2021). В последнем из приведенных примеров антимонопольный орган указал, что по смыслу ст. 17 Закона N 135-ФЗ не допускается участие в конкурентной закупке лиц, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Аналогичный подход представлен в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2019 г. N 03АП-1650/19*(1). Практика показывает, что нарушением законодательства о защите конкуренции может быть признано участие в конкурентной закупке лица, входящего в одну группу лиц с заказчиком (смотрите решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 15 мая 2020 г. N 029/01/17-376/2019). Однако примеров, где бы на предмет соответствия законодательству о защите конкуренции оценивалось именно участие в закупке дочернего хозяйственного общества заказчика, мы не обнаружили.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 40 постановления от 4 марта 2021 г. N 2 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства”, пп. 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ установлены запреты на допуск к участию в конкурентных закупках в том числе любых лиц, которым заказчик имеет фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

Как видно из формулировки приведенных разъяснений, одного лишь участия заказчика в уставном капитале участника закупки недостаточно для вывода о нарушении ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ. Оценке ситуации на предмет наличия нарушения должна предшествовать проверка того, насколько значительным было влияние заказчика на принятие участником решений, касающихся участия в конкурентной закупке. В отсутствие четких критериев для такой проверки ее результаты определяются конкретными обстоятельствами и в значительной мере основаны на оценочном суждении правоприменителя. Кроме того, в п. 39 вышеупомянутого постановления подчеркивается, что правила ст. 17 Закона N 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам постольку, поскольку законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное. Иными словами, нормы Закона N 223-ФЗ носят специальный характер по отношению к Закону N 135-ФЗ (смотрите решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области от 8 июля 2021 г., письмо ФАС России от 04.09.2017 N ИА/60890/17), что, на наш взгляд, может рассматриваться как основание для учета содержания положения о закупке при оценке правомерности участия в закупке аффилированного с заказчиком лица.

Таким образом, как нам представляется, само по себе участие в конкурентной закупке упомянутого в вопросе лица не противоречит закону. Однако при определенных обстоятельствах заключение заказчиком договора с таким лицом может быть квалифицировано как действие, нарушающее законодательство о защите конкуренции.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Александров Алексей

Ответ прошел контроль качества

Источник: ГАРАНТ.РУ